RICORSI AL TAR E CDS

Dalla risposta ad una interpellanza parlamentare in merito all’introduzione, ad opera dell’articolo 204 del nuovo Codice dei contratti (decreto legislativo n. 50 del 2016) del comma 2-bis all’articolo 120 del codice amministrativo, laddove prevede l’autonoma ed immediata impugnazione del provvedimento che determina le esclusioni della procedura di affidamento e le ammissioni ad essa. Sulla base dei dati forniti dalla Presidenza del Consiglio, emerge che nei due periodi considerati, ante e post riforma, lo scarto del numero complessivo dei ricorsi complessivamente depositati (dinanzi a TAR e Consiglio di Stato) è minimo ma evidenzia un trend crescente. Infatti, nel periodo compreso tra il 6 ottobre 2014 ed il 18 aprile 2016, risultano depositati 6.386 ricorsi; nel periodo compreso tra il 19 aprile 2016 ed il 30 ottobre 2017 ne risultano depositati complessivamente (inclusi gli autonomi giudizi ex articolo 120, comma 2-bis) 6.404. E’ stato altresì precisato che “la tassazione a mezzo di contributo unificato – proprio per la sua natura di entrata tributaria – trova applicazione anche nel processo amministrativo, con importi variabili in ragione della tipologia di controversia o atto. Inoltre, la recente modifica normativa non ha inciso sulla misura del contributo unificato, rimanendo lo stesso regolato, come in precedenza, dal decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002 recante il Testo unico sulle spese di giustizia.

LEGGE EUROPEA 2017

Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n.277 del 27 novembre 2017, la Legge 20 novembre 2017, n. 167 “Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea - Legge europea 2017” , entrata in vigore il 12 dicembre.

Il provvedimento è volto a consentire la definizione di 3 procedure di infrazione e di 8 casi di pre-contenzioso (EU Pilot), a superare alcune delle contestazioni mosse dalla Commissione europea nell'ambito di un caso EU Pilot, a garantire la corretta attuazione di 3 direttive già recepite nell'ordinamento interno, introdurre sanzioni per la violazione di norme regolamentari europee, nonché ad apportare alcune modifiche alla legge n. 234 del 2012.

MANUTENZIONE ASCENSORI, RIATTIVATE LE COMMISSIONI PREFETTIZIE PER L’ABILITAZIONE. Tra gli articoli da segnalare c'è il n. 23 recante “Disposizioni per l'integrale attuazione della direttiva 2014/33/UE relativa agli ascensori e ai componenti di sicurezza degli ascensori nonche' per l'esercizio degli ascensori”:

1. Al fine di assicurare l'integrale attuazione della direttiva 2014/33/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, relativa agli ascensori e ai componenti di sicurezza degli ascensori nonche' per l'esercizio degli ascensori, il certificato di abilitazione previsto dall'articolo 15, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 aprile 1999, n. 162, e' valido in tutto il territorio nazionale ed e' rilasciato dal prefetto in seguito all'esito favorevole di una prova teorico-pratica innanzi a un'apposita commissione esaminatrice, dal medesimo nominata e composta da cinque funzionari, in possesso di adeguate competenze tecniche, dei quali almeno uno, oltre al presidente, con laurea in ingegneria, designati rispettivamente dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali, dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, dal Ministero dello sviluppo economico, dall'Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) e da un'azienda sanitaria locale, ovvero da un'agenzia regionale per la protezione ambientale, qualora le disposizioni regionali di attuazione del decreto-legge 4 dicembre 1993, n. 496, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 gennaio 1994, n. 61, attribuiscano a tale agenzia le competenze in materia. La commissione e' presieduta dal funzionario designato dal Ministero del lavoro o delle politiche sociali. Alla prova teorico-pratica sono presenti almeno tre membri della commissione, compreso il presidente. Al presidente e ai componenti della commissione non spetta alcun compenso.

2. La data e la sede delle sessioni di esame e' determinata dal prefetto. Il prefetto del capoluogo di regione, tenuto conto del numero e della provenienza delle domande pervenute, previe intese con gli altri prefetti della regione, puo' disporre apposite sessioni di esame per tutte le domande presentate nella regione allo scopo di razionalizzare le procedure finalizzate al rilascio del certificato di abilitazione.

3. Gli articoli 6 e 7 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 24 dicembre 1951, n. 1767, sono abrogati.

4. Il Governo e' autorizzato a modificare, con apposito regolamento, il regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 aprile 1999, n. 162, sulla base delle disposizioni del presente articolo. Alla data di entrata in vigore del regolamento adottato ai sensi del presente comma sono abrogati i commi 1 e 2 del presente articolo.

ENERGIA E FONTI RINNOVABILI. Il Capo VII (articoli da 19 a 21) contiene disposizioni in materia di energia e di fonti rinnovabili. L'articolo 19 adegua la normativa nazionale alla comunicazione 2014/C 200/01 della Commissione, in materia di aiuti di Stato a favore dell'ambiente e dell'energia 2014-2020, con riferimento alle imprese a forte consumo di energia elettrica. L'articolo contiene (comma 1) una disposizione di carattere generale che destina automaticamente alla riduzione delle tariffe elettriche degli utenti che sostengono gli oneri connessi all'attuazione delle misure previste ai commi successivi, almeno il 50 per cento delle risorse derivanti dalle riduzioni per gli anni 2017-2019, della componente tariffaria A3, destinata alla promozione di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili. L'oggetto principale dell'articolo (commi 2-5) è tuttavia la modifica della disciplina delle agevolazioni previste per le imprese a forte consumo di energia elettrica. Inoltre l'articolo interviene (commi 6 e 7) sull'ambito di applicazione del regime tariffario speciale per l'approvvigionamento di energia elettrica del sistema ferroviario.

L'articolo 20 adegua la normativa nazionale alla comunicazione 2014/C 200/01 della Commissione, in materia di aiuti di Stato a favore dell'ambiente e dell'energia 2014-2020, attraverso misure di sostegno alla produzione di energia da fonti rinnovabili. Al comma 1, lettera a) sostituisce il comma 3 dell'articolo 24 del decreto legislativo n. 28 del 2011 con un nuovo testo, in base alle quali l'incentivo riguarderà la produzione di energia elettrica da impianti di potenza nominale fino a un valore che sarà stabilito con appositi decreti, di cui tuttavia si anticipano alcuni elementi; inoltre, la lettera a) stabilisce che la diversificazione dell'incentivo per fonti e per scaglioni di potenza sarà finalizzata esclusivamente alla riduzione dei costi, anziché a commisurare l'incentivo stesso ai costi specifici degli impianti, tenendo conto delle economie di scala. Nella disposizione si puntualizza altresì che l'incentivo riconosciuto è quello applicabile alla data di entrata dell'impianto in esercizio. La lettera b), modifica il comma 4, lettera c) dell'articolo 24 del citato decreto legislativo. La novità ha ad oggetto le procedure d'asta al ribasso per impianti di potenza nominale superiore ai valori minimi stabiliti per l'accesso agli incentivi di cui sopra, gestite tramite il GSE (Gestore Servizi Energetici). Queste procedure, finora relative ad un contingente di potenza da installare per ciascuna fonte o tipologia d'impianto, per effetto della novella riguarderanno i contingenti di potenza anche riferiti a più tecnologie e specifiche categorie di intervento.

L'articolo 21 adegua la normativa nazionale alla comunicazione 2014/C 200/01 della Commissione, in materia di aiuti di Stato a favore dell'ambiente e dell'energia 2014-2020, con riferimento alle imprese a forte consumo di gas naturale. La disposizione demanda ad un decreto del Ministro dello sviluppo economico la definizione delle imprese a forte consumo di gas naturale, definendone i requisiti e i parametri. La finalità è quella di consentire la rideterminazione dell'applicazione al settore industriale dei corrispettivi a copertura degli oneri generali del sistema del gas il cui gettito è destinato al finanziamento di misure volte al raggiungimento di obiettivi comuni in materia di decarbonizzazione, in modo conforme ai criteri di cui alla Comunicazione della Commissione europea. Viene inoltre demandata alla Autorità per l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico, su indirizzo adottato dal Ministro dello sviluppo economico, la rideterminazione dei corrispettivi a copertura degli oneri generali del sistema del gas, il cui gettito è destinato al finanziamento di misure volte al raggiungimento di obiettivi comuni in materia di decarbonizzazione, e dei criteri di ripartizione dei medesimi oneri a carico dei clienti finali. L'Autorità per l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico adotta i provvedimenti necessari a garantire che tutti i consumi di gas superiori a 1 milione di Smc/anno per usi non energetici non siano assoggettati all'applicazione dei corrispettivi tariffari stabiliti per la copertura degli oneri generali del sistema del gas il cui gettito è destinato al finanziamento di misure in materia di obiettivi comuni per la decarbonizzazione. Si stabilisce, anche in relazione a tale previsione, il vincolo che i provvedimenti dell'Autorità assicurino l'invarianza del gettito tributario e la clausola di invarianza finanziaria.

SOSTANZE E MISCELE. L'articolo 15 introduce un nuovo illecito amministrativo, punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 60.000 euro, a carico di chiunque viola le disposizioni in materia di pubblicità previste dall'art. 48 del Regolamento (CE) n. 1272/2008 (Regolamento CLP) sulla classificazione, l'etichettatura e l'imballaggio di sostanze e miscele. In particolare, la nuova disposizione inserisce l'articolo 10-bis nel decreto legislativo n. 186 del 2011 , che detta la disciplina sanzionatoria recata dal citato Regolamento 1272/2008. Più precisamente, il nuovo articolo 10-bis dispone le sanzioni amministrative pecuniarie, da 10.000 a 60.000 euro, comminate per le violazione delle prescrizioni in materia di pubblicità di cui all'art. 48, paragrafi 1 e 2, primo periodo, del Regolamento (CE) n. 1272/2008, in base alle quali: la pubblicità delle sostanze classificate come pericolose deve menzionare le classi o le categorie di pericolo, e la pubblicità di una miscela classificata come pericolosa o contenente una sostanza classificata come pericolosa (di cui all'articolo 25, par. 6, dello stesso Regolamento CLP), che permetta a una persona di concludere un contratto d'acquisto senza aver prima preso visione dell'etichetta deve menzionare il tipo o i tipi di pericoli che sono indicati nell'etichetta. L'illecito amministrativo trova applicazione "salvo che il fatto costituisca reato" (clausola di riserva penale).

ACQUE. Il Capo VI (articoli da 16 a 18) contiene disposizioni in materia di tutela dell'ambiente. L'articolo 16, modificato dall'Assemblea del Senato, integra le disposizioni, dettate dall'art. 78-sexies del Codice dell'ambiente (D.Lgs. 152/2006), relative ai metodi di analisi utilizzati per il monitoraggio dello stato delle acque - al fine di garantire l'intercomparabilità, a livello di distretto idrografico, dei risultati del monitoraggio medesimo, nonché la valutazione delle tendenze ascendenti e d'inversione della concentrazione degli inquinanti nelle acque sotterranee - onde pervenire al superamento di alcune delle contestazioni mosse dalla Commissione europea nell'ambito del caso EU Pilot 7304/15/ENVI. A tal fine, viene previsto che le autorità di bacino distrettuali promuovano intese con le regioni e le province autonome ricadenti nel distretto idrografico di competenza. Nel corso dell'esame al Senato, l'articolo in esame è stato integrato mediante l'aggiunta di un periodo volto a prevedere che le autorità di bacino distrettuali rendano disponibili nel proprio sito internet istituzionale, ai sensi dell'art. 8 del D.Lgs. 195/2005, i dati dei monitoraggi periodici come ottenuti dalle analisi effettuate dai citati laboratori.

ACQUE REFLUE URBANE. L'articolo 17 interviene sulla disciplina relativa ai limiti di emissione per gli impianti di acque reflue urbane recapitanti in aree sensibili, stabilendo che gli stessi limiti (riferiti al contenuto di fosforo e azoto) devono essere monitorati e rispettati non in relazione alla potenzialità dell'impianto ma, più in generale, al carico inquinante generato dall'agglomerato urbano. Viene escluso che tali ulteriori attività di monitoraggio e controllo comportino nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica e a carico della tariffa del servizio idrico integrato per le attività svolte dal gestore unico del servizio. Dalle disposizioni dell'articolo non derivano effetti su quanto disposto dall'articolo 92 del D.Lgs. 152/2006, che disciplina le zone vulnerabili da nitrati di origine agricola, e sulla sua applicazione in relazione ai limiti di utilizzo delle materie agricole contenenti azoto nelle medesime aree.

EMISSIONI INDUSTRIALI E AIA. L'articolo 18 modifica in più punti le norme che, nell'ambito del Codice dell'ambiente di cui al D.Lgs. 152/2006, sono volte ad attuare le disposizioni in materia di emissioni industriali e di autorizzazione integrata ambientale (AIA) dettate dalla direttiva 2010/75/UE. La finalità delle modifiche è quella di pervenire ad un recepimento completo della Direttiva e, conseguentemente, superare le censure mosse dalla Commissione europea nell'ambito del caso EU Pilot 8978/16/ENVI. Le modifiche operate investono quattro gruppi diversi di disposizioni: 1) la disciplina dell'autorizzazione integrata ambientale (AIA), dettata dalla parte seconda del Codice; 2) le disposizioni sugli impianti di incenerimento e coincenerimento dei rifiuti contenute nel Titolo III-bis della parte quarta del Codice; 3) le norme in materia di emissioni di composti organici volatili (COV) e di grandi impianti di combustione, contenute nella parte quinta del Codice; 4) la disciplina relativa alle installazioni e agli stabilimenti che producono biossido di titanio e solfati di calcio, contenuta nella parte quinta-bis del Codice.

REQUISITI DI MORALITÀ PROFESSIONALE

Dalla Corte di giustizia europea nuove puntualizzazioni in merito all'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.

Con la sentenza n. C-178/16 del 20 dicembre 2017, la Corte di giustizia europea ha precisato che la direttiva 2004/18 e in particolare l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettere c), d) e g), di tale direttiva, nonché i principi di parità di trattamento e di proporzionalità, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che consente all’amministrazione aggiudicatrice:

di tener conto, secondo le condizioni da essa stabilite, di una condanna penale a carico dell’amministratore di un’impresa offerente, anche se detta condanna non è ancora definitiva, per un reato che incide sulla moralità professionale di tale impresa, qualora il suddetto amministratore abbia cessato di esercitare le sue funzioni nell’anno precedente la pubblicazione del bando di gara d’appalto pubblico, e

di escludere tale impresa dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione di appalto in questione con la motivazione che, omettendo di dichiarare detta condanna non ancora definitiva, l’impresa non si è effettivamente e completamente dissociata dalla condotta del suddetto amministratore.

La sentenza della Corte di giustizia Ue è stata occasionata da una controversia avente ad oggetto un provvedimento di esclusione da una gara di appalto di un’ATI, adottato dalla stazione appaltante, su conforme parere dell’ANAC reso ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n), d.lgs. n. 163 del 2006 (vecchio Codice Appalti), dopo avere accertato, nella fase di ammissione, che a carico del legale rappresentante della capogruppo era stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato per reato incidente sulla moralità professionale; il provvedimento di esclusione veniva adottato nonostante la capogruppo mandataria avesse chiarito che la sentenza era passata in giudicato in data successiva a quella in cui era stata resa la dichiarazione circa il possesso dei requisiti di partecipazione e che anche la sentenza di primo grado era stata pubblicata in data successiva, adottando peraltro immediatamente incisive misure di dissociazione, compresa la rimozione da tutte le cariche sociali e l’allontanamento dagli organi di gestione.

L’Autorità anticorruzione, in particolare, rilevava che, sebbene, in mancanza di una sentenza irrevocabile, le dichiarazioni non potessero essere qualificate come «falsa dichiarazione», tuttavia la mancata tempestiva comunicazione dello sviluppo delle vicende penalmente rilevanti riguardanti uno dei soggetti menzionati all’articolo 38, comma 1, lettera c), del decreto legislativo n. 163/2006 poteva costituire una violazione del dovere di leale collaborazione con la stazione appaltante, impedendo così l’effettiva e completa dissociazione rispetto al soggetto interessato.

L’esclusione veniva pertanto successivamente motivata dalla stazione appaltante in considerazione del fatto che i requisiti generali di cui all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163/2006 non potevano ritenersi soddisfatti «in ragione dell’insufficiente e tardiva dimostrazione della dissociazione dalla condotta penalmente rilevante posta in essere dal soggetto cessato dalla carica», evidenziandosi al contempo che la condanna – e segnatamente la lettura del dispositivo in camera di consiglio - era intervenuta in un momento antecedente alla dichiarazione resa in gara e come tale avrebbe potuto essere dichiarata in sede di partecipazione» (sulla rilevanza, quale indice di non dissociazione, di tale condotta omissiva cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6284).

LA SENTENZA DELLA CORTE EUROPEA. La Corte di giustizia europea non ha condiviso i dubbi espressi dal giudice rimettente concludendo nel senso della conformità del diritto nazionale al diritto comunitario per le seguenti ragioni:

a) in materia di cause facoltative di esclusione, conformemente all’articolo 45, paragrafo 2, ultimo comma, della direttiva 2004/18, spetta agli Stati membri, nel rispetto del diritto dell’Unione, precisarne le «condizioni di applicazione»; gli Stati membri pertanto hanno il potere di attenuare o di rendere più flessibili i criteri stabiliti da tale disposizione (sentenza del 14 dicembre 2016, C 171/15, Connexxion Taxi Services) godendo al riguardo di un ampio potere discrezionale;

b) il diritto dell’Unione muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti. Il comportamento contrario alla moralità professionale di questi ultimi può quindi costituire un elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa. È quindi senz’altro possibile per gli Stati membri, nell’esercizio della loro competenza a stabilire le condizioni di applicazione delle cause facoltative di esclusione, prendere in considerazione, tra gli elementi rilevanti ai fini della valutazione dell’integrità dell’impresa offerente, l’eventuale esistenza di condotte degli amministratori di tale impresa contrarie alla moralità professionale. Ciò non configura quindi un’«estensione» dell’ambito di applicazione di tale causa di esclusione, bensì costituisce un’attuazione del medesimo che preserva l’effetto utile di detta causa di esclusione;

c) quanto rilevato al punto che precede vale anche per gli amministratori cessati dalla carica, con la precisazione che la data a decorrere dalla quale un siffatto comportamento può giustificare l’esclusione dell’offerente va stabilita nel rispetto del principio di proporzionalità;

d) poiché lo Stato membro ha il diritto di modulare le condizioni di applicazione delle cause facoltative di esclusione, può anche rinunciare ad applicare una causa di esclusione in caso di dissociazione dell’impresa offerente dalla condotta che costituisce reato. In tal caso, esso ha altresì il diritto di determinare le condizioni di tale dissociazione e di richiedere, come avviene nel diritto italiano, che l’impresa offerente informi l’amministrazione aggiudicatrice della condanna subìta dal suo amministratore, anche se tale condanna non è ancora definitiva;

e) spetta all’amministrazione aggiudicatrice valutare le prove della dissociazione offerte dalla impresa concorrente;

f) una condanna penale che incida sulla moralità professionale, anche se non definitiva, può integrare la causa di esclusione prevista all’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18, che consente di escludere un offerente che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice. In questo caso la condanna, pur non ancora definitiva, può, a seconda dell’oggetto di tale decisione, fornire all’amministrazione aggiudicatrice un mezzo di prova idoneo a dimostrare la sussistenza di un grave errore professionale, ove tale decisione può comunque essere sottoposta a controllo giurisdizionale;

g) il fatto di non informare l’amministrazione aggiudicatrice della condotta penalmente rilevante dell’ex amministratore può anch’esso costituire un elemento che consente di escludere un offerente dalla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ai sensi dell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera g), della direttiva 2004/18, a mente del quale un offerente può essere escluso se si è reso gravemente colpevole di false dichiarazioni, ma anche qualora non fornisca le informazioni che possono essere richieste a norma della sezione 2 del capo VII del titolo II di tale direttiva, vale a dire quelle riguardanti i «criteri di selezione qualitativa».

La Corte di giustizia, infine, ha ritenuto che il giudice rimettente abbia omesso di precisare, in relazione ai principi di diritto dell’Unione evocati, sotto quale profilo, riguardo ai fatti del caso di specie, essi possano risultare pertinenti e ostare alla normativa nazionale di cui al procedimento principale.

La sentenza della Corte Ue n. C-178/16 del 20 dicembre 2017 

AUTORIZZAZIONE SISMICA: LA ZONA 3 NON È DI BASSA SISMICITÀ

Per poter avviare i lavori in un territorio classificato zona sismica 3 è necessaria la speciale preventiva autorizzazione sismica. Sono esentate dall’obbligo di legge di cui all'articolo 94 del d.P.R. 380/2001 solamente le zone 4, le quali sole sono di bassa sismicità.

Lo ha affermato la terza sezione penale della Corte di cassazione nella sentenza n. 56040/2017 depositata il 15 dicembre.

“L'art. 94 d.P.R. 380/2001, ricorda la suprema Corte, “esclude la necessità della preventiva autorizzazione scritta del competente Ufficio regionale per le opere da realizzare in località a bassa sismicità, all'uopo indicate nei decreti di cui all'articolo 83 del medesimo d.P.R. 380/2001.

Il secondo comma di tale disposizione prevede la definizione, con decreto del Ministro per le infrastrutture e i trasporti, di concerto con il Ministro per l'interno, sentiti il Consiglio superiore dei lavori pubblici, il Consiglio nazionale delle ricerche e la Conferenza unificata, dei criteri generali per l'individuazione delle zone sismiche e dei relativi valori differenziati del grado di sismicità, da prendere a base per la determinazione delle azioni sismiche e di quant'altro specificato dalle norme tecniche.

A tal fine è stata emanata l'ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3274 del 20 marzo 2003 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 105 del 8 maggio 2003), con cui sono stati dettati i principi generali sulla base dei quali le Regioni, a cui lo Stato ha delegato l'adozione della classificazione sismica del territorio, hanno redatto l'elenco dei comuni con la relativa attribuzione a una delle quattro zone, a pericolosità decrescente, nelle quali è stato riclassificato il territorio nazionale.

E' stato così eliminato quello che in precedenza era il territorio "non classificato" ed è stata introdotta la zona 4, nella quale è facoltà delle Regioni prescrivere l'obbligo della progettazione antisismica.

A ciascuna zona, inoltre, è stato attribuito un valore dell'azione sismica utile per la progettazione, espresso in termini di accelerazione massima su roccia (zona 1=0.35 g, zona 2=0.25 g. zona 3=0.15 g, zona 4=0.05 g).

Ora”, osserva la Cassazione, “alla luce della eliminazione del territorio non classificato e della previsione della facoltatività della prescrizione dell'obbligo della progettazione antisismica per le opere rientranti nella zona 4, pare evidente, in mancanza di altre definizioni normative, come le aree a bassa sismicità, di cui al combinato disposto degli artt. 83 e 94 d.P.R. 380/2001, debbano essere considerate solamente quelle rientranti nella zona 4, cioè quella di minor rischio sismico, per le quali è stato reso facoltativo l'obbligo di prescrivere la progettazione antisismica.”

La sentenza n. 56040/2017 della Cassazione

LINEE GUIDA SUGLI AFFIDAMENTI DEI CONCESSIONARI

La Legge di bilancio 2018 - legge 27 dicembre 2017, n. 205 - ha modificato l’art. 177 del Codice dei contratti pubblici, prevedendo che per i concessionari autostradali titolari di concessioni non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea, la quota da esternalizzare sia pari al sessanta per cento, invece dell’ottanta per cento prevista per il caso generale.

La restante parte può essere realizzata da società in house di cui all’articolo 5 per i soggetti pubblici, ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato. Il termine per l’adeguamento a tale disposizione è stato fissato, nel comma 2 del richiamato art. 177, in ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del codice.

Il comma 3 della disposizione in parola attribuisce il compito di verificare annualmente il rispetto del citato limite ai «soggetti preposti» e all’Anac, «secondo le modalità indicate dall’Autorità anticorruzione stessa in apposite linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice».

L’Autorità anticorruzione (Anac) ha ritenuto opportuno prorogare il termine di consultazione relativo alle Linee guida per gli affidamenti da parte dei concessionari - art. 177, comma 1, del codice al 22 gennaio 2018, per permettere ai soggetti interessati di tener conto delle modifiche normative intervenute nell’invio dei propri contributi.

Il termine per la presentazione dei contributi è il 22 gennaio 2018 anziché il 15 gennaio 2018 com'era previsto in precedenza.

BANDO-TIPO N. 1/2017 PER FORNITURE E SERVIZI SOPRA SOGLIA

Con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, l'Anac ha approvato il Bando-tipo n. 1/2017, “schema di disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo”, ai sensi dell’art. 213, comma 2 del d.lgs. 50/2016.

Il Disciplinare è corredato di una nota illustrativa che espone le scelte effettuate sui singoli istituti nonché da una relazione AIR che motiva le scelte effettuate rispetto alle osservazioni degli stakeholders.

Il Disciplinare-tipo sarà sottoposto a verifica di impatto della regolazione che sarà condotta dopo 12 mesi dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

Le stazioni appaltanti e gli operatori economici sono invitati a segnalare eventuali problemi e criticità che si dovessero verificare nell’utilizzo del bando-tipo inviando un’apposita comunicazione all’indirizzo mail vir@anticorruzione.it.

L’Autorità terrà conto di tali segnalazioni per l’aggiornamento del bando-tipo o per eventuali integrazioni che riterrà necessarie nella fase di vigenza dello stesso.

Il Bando-tipo acquista efficacia a decorrere dal quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

Bando tipo n. 1/2017

Nota illustrativa

Relazione AIR

LA RESPONSABILITÀ SOLIDALE NEGLI APPALTI VA RIFERITA ANCHE AI SUBFORNITORI

Il committente-appaltatore è responsabile in solido anche per i crediti lavorativi, contributivi e assicurativi dei dipendenti del subfornitore, così come è responsabile in solido verso i dipendenti del subappaltatore.

Lo ha precisato la Consulta nella sentenza n. 254/2017 depositata il 6 dicembre 2017.

Nella suddetta sentenza la Corte costituzionale ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 29, comma 2, della Legge Biagi (decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 “Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30”), sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 36 della Costituzione, dalla Corte di appello di Venezia.

Secondo la Corte rimettente la suddetta norma – nel disporre che «In caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori […] a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi […] in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto» – «non è suscettibile di essere applicata oltre i casi espressamente previsti (appalto e subappalto), né la natura della disposizione e la diversità di fattispecie contrattuale tra subappalto e subfornitura, consente un’interpretazione costituzionalmente orientata della stessa».

Ciò ne farebbe sospettare il contrasto con l’art. 3 della Costituzione poiché, ad avviso del giudice a quo, non sarebbe ragionevole che, nel fenomeno diffuso della esternalizzazione e della parcellizzazione del processo produttivo, i dipendenti del subfornitore siano privati di una garanzia legale di cui, per contro, possono godere i dipendenti di un appaltatore e subappaltatore. E potrebbe, nel contempo, innescare la violazione dell’art. 36 Cost., per il profilo della inadeguatezza della retribuzione, anche alla luce dei principi in materia di condizioni di lavoro giuste ed eque, di cui all’art. 31 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e, in una versione adattata, a Strasburgo il 12 dicembre 2007.

La Consulta ha rigettato tale questione di legittimità costituzionale e ha affermato che l'articolo 29 della Legge Biagi sulla responsabilità solidale negli appalti va applicato anche ai dipendenti del sub fornitore.

La sentenza n. 254/2017 della Consulta

LE NUOVE LINEE GUIDA PER EMAS

Sulla Gazzetta ufficiale dell'Unione europea L 328/38 del 12 dicembre 2017 è stata pubblicata la decisione (Ue) 2017/2285 della commissione del 6 dicembre 2017 che modifica le linee guida per l'utente che illustrano le misure necessarie per aderire a EMAS, a norma del regolamento (CE) n. 1221/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, sull'adesione volontaria delle organizzazioni a un sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS).

Il sistema EMAS è finalizzato a promuovere il miglioramento continuo delle prestazioni ambientali delle organizzazioni mediante l'istituzione e l'applicazione da parte loro di sistemi di gestione ambientale, la valutazione delle prestazioni di tali sistemi, l'offerta di informazioni sulle prestazioni ambientali, un dialogo aperto con il pubblico e le altre parti interessate e infine il coinvolgimento attivo del personale.

“È stata recepita l'esigenza di ulteriori linee guida in merito ai seguenti punti: definizione della posizione geografica nell'ambito della definizione di un sito; indicazioni in merito a come prendere in considerazione i documenti di riferimento settoriali; orientamenti relativi all'utilizzo di un metodo a campione per la verifica delle organizzazioni con più siti”.

L'allegato della decisione della Commissione 2013/131/UE è sostituito dal testo che figura nell'allegato della decisione (Ue) 2017/2285. Scarica la decisione (Ue) 2017/2285

CASELLARIO INFORMATICO

È partita la consultazione, dal 9 gennaio fino al 29 gennaio, sul Regolamento dell'Anac che definisce, in linea con le previsioni del d.lgs. n. 50/2016 (nuovo Codice dei contratti), le procedure di gestione del Casellario Informatico delle imprese, previsto all’art. 213, comma 8.

Il Regolamento fa seguito alle previsioni contenute nel Comunicato del Presidente del 21 dicembre 2016 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 26 del 1 febbraio 2017) inerente i “Modelli di segnalazione all’Autorità per le comunicazioni utili ai fini della tenuta del Casellario Informatico e della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici” e nella delibera del Consiglio dell’Autorità n. 1386 del 21 dicembre 2016.

Con la consultazione l’Autorità anticorruzione intende acquisire, da tutti i soggetti interessati, ogni osservazione ed elemento utile per la definizione del documento. Eventuali contributi potranno essere inviati entro il 29 gennaio 2018 mediante compilazione del modulo.

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Modulo osservazioni

CHIARIMENTI SUGLI INCENTIVI PER FUNZIONI TECNICHE

Il comma 526 dell'articolo 1 della Legge di bilancio 2018 (Legge 27 dicembre 2017, n. 205) dispone che “All’articolo 113 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, è aggiunto, in fine, il seguente comma: «5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».”

Il comma 526 specifica che gli incentivi previsti per le funzioni tecniche come indicate dall’ art. 113 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016), come modificato da ultimo dal decreto legislativo n. 56/2017, fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.

Il comma 2 dell’art. 113 del Codice Appalti prevede un apposito fondo con risorse finanziarie in misura non superiore al 2% modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per determinate attività - programmazione della spesa per investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara e esecuzione dei contratti pubblici, RUP, direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e collaudo tecnico amministrativo ovvero verifica di conformità, collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.

Il comma 1 del medesimo art. 113 prevede che gli oneri finanziari relativi a spese inerenti la realizzazione di lavori pubblici (progettazione, direzione dei lavori o dell’esecuzione, vigilanza, collaudi tecnici e amministrativi, verifiche di conformità, collaudo statico, studi e ricerche connessi, progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del d.lgs. 81/2008) devono essere ricompresi negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori e negli stati di previsione della spesa dei bilanci delle stazioni appaltanti.

REGOLAMENTO SUGLI APPALTI ALL'ESTERO

Entrato in vigore il 4 gennaio 2018 il decreto 2 novembre 2017, n. 192 del Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale, avente ad oggetto “Regolamento recante le direttive generali per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi all'estero, ai sensi dell'articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.”

Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n.296 del 20 dicembre 2017, questo decreto definisce la disciplina delle procedure per l'affidamento e la gestione dei contratti da eseguire all'estero tenuto conto dei principi fondamentali del codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e delle procedure applicate dall'Unione europea e dalle organizzazioni internazionali di cui l'Italia e' parte.

Ai sensi dell'articolo 217, comma 1, lettera u), numero 1, del Codice, sono abrogati gli articoli da 343 a 356 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207.

Il regolamento si compone di 25 articoli raggruppati in 5 Capi:

Capo I Principi generali

Art. 1 Ambito di applicazione, definizioni

Art. 2 Normativa applicabile

Art. 3 Stazioni appaltanti all'estero

Capo II Procedure di scelta del contraente

Art. 4 Responsabile unico del procedimento e acquisizione di servizi per la corretta interpretazione e applicazione delle norme locali

Art. 5 Conflitti di interesse

Art. 6 Collaborazioni con i privati

Art. 7 Procedure di scelta del contraente

Art. 8 Calcolo del valore stimato dei contratti

Art. 9 Requisiti degli operatori economici

Art. 10 Procedure negoziate senza previa pubblicazione

Art. 11 Ricorso al criterio del minor prezzo

Art. 12 Commissione giudicatrice

Art. 13 Offerte anormalmente basse

Capo III Esecuzione

Art. 14 Subappalto

Art. 15 Garanzie

Art. 16 Anticipazioni

Art. 17 Cause di risoluzione

Art. 18 Tracciabilita' dei pagamenti

Art. 19 Direzione dei lavori e direzione dell'esecuzione

Art. 20 Collaudo e verifica di conformità

Capo IV Contratti nell'ambito della cooperazione allo sviluppo

Art. 21 Contratti stipulati da una sede estera

Art. 22 Contratti stipulati dalle autorita' dei Paesi partner

Art. 23 Progettazione di lavori riguardanti iniziative di cooperazione

Capo V Disposizioni finali

Art. 24 Incompatibilità con l'ordinamento e le situazioni locali

Art. 25 Abrogazioni

MODIFICHE E DEROGHE AL NUOVO CODICE INTRODOTTE DALLA LEGGE DI BILANCIO 2018

Tra le modifiche e deroghe al nuovo Codice dei contratti (decreto legislativo n. 50/2016) introdotte dalla Legge di bilancio 2018 (Legge n. 205/2017 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n.302 del 29-12-2017 - Suppl. Ordinario n. 62) si segnalano in particolare quelle introdotte con i commi 586 e 876.

Il comma 586 della Manovra 2018 sostituisce il comma 1 dell'articolo 113-bis del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, con il seguente:

« 1. I certificati di pagamento relativi agli acconti del corrispettivo di appalto sono emessi nel termine di trenta giorni decorrenti dall'adozione di ogni stato di avanzamento dei lavori, salvo che sia diversamente ed espressamente concordato dalle parti e previsto nella documentazione di gara e purche' cio' non sia gravemente iniquo per il creditore ».

Il comma 876 stabilisce che “al fine di una piu' celere realizzazione del progetto sportivo delle finali di coppa del mondo e dei campionati mondiali di sci alpino, che si terranno a Cortina d'Ampezzo, rispettivamente, nel marzo 2020 e nel febbraio 2021, all'articolo 61 del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 giugno 2017, n. 96, dopo il comma 26 e' inserito il seguente:

« 26-bis. Ai fini della realizzazione del piano di interventi previsto dai commi 1 e 17, e' in facolta' del commissario: operare le riduzioni dei termini come stabilite dagli articoli 60, 61, 62, 74 e 79 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; ridurre fino ad un terzo i termini stabiliti dagli articoli 97, 183, 188 e 189 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; ridurre fino a dieci giorni, in conformita' alla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2007, il termine di cui all'articolo 32 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. E' altresi' in facolta' del commissario, per gli appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture relativi agli interventi attuativi del piano, fare ricorso all'articolo 63 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; in questo caso, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione, l'invito, contenente l'indicazione dei criteri di aggiudicazione, e' rivolto ad almeno cinque operatori economici »."

INCIDENZA DELLE CLAUSOLE SOCIALI

Con la sentenza n. 18 del 2 gennaio 2018, il TAR Toscana fornisce chiarimenti in merito all'utilizzo del criterio del prezzo più basso ex art. 95, comma 4, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 (nuovo Codice dei Contratti) e dell’art. 50 del d.lgs. n. 50/2016 sulle clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato.

Il Tar Firenze ricorda che “secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale la scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un appalto costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante, incidente sul merito dell'azione amministrativa e sindacabile nei soli limiti della manifesta illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o macroscopico travisamento del fatto (Cons. Stato IV, del 27 gennaio 2014 n. 355)”.

Il criterio del prezzo più basso “può essere utilizzato quando le caratteristiche della prestazione da eseguire sono già ben definite dalla stazione appaltante e, ciò, nell’ipotesi “…in cui sono previsti tutti gli aspetti e le condizioni della prestazione, con la conseguenza che il concorrente deve solo offrire un prezzo” (TAR Lazio, sez. II ter, 7 agosto 2017, n. 9249)”.

CLAUSOLA SOCIALE NELLA LEX SPECIALIS. Per quanto riguarda l'art. 50 del nuovo Codice Appalti, il Tar Toscana evidenzia che se rientri “nella discrezionalità dell’Amministrazione individuare i contenuti dei servizi da affidare e la scelta dei requisiti da richiedere, ma tra questi requisiti non può esserci l'applicazione di un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, qualora una o più tipologie di questi si possano adattare alle prestazioni da affidare all'aggiudicatario. L'indicazione dell'applicazione di uno specifico contratto può eventualmente essere contenuta nella legge di gara e ciò anche a pena di esclusione, ma certo è che tale clausola deve rispondere ad una ferrea logica di correlazione tra requisiti richiesti e prestazioni da appaltare" (Cons. Stato V, 5.10.2016 n. 4109).

Peraltro, l’ambito di incidenza delle clausole sociali “è stato sempre più circoscritto da successive pronunce (anche da parte di questo Tribunale) che hanno evidenziato che: a) la clausola sociale deve conformarsi ai principi nazionali e comunitari; b) conseguentemente, l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante; c) la clausola non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (T.A.R. Toscana, Sez. III, n. 231 del 13 febbraio 2017 e Cons. Stato, Sez. III, n. 1896/2013)”.

Leggi la sentenza n. 18 del 2 gennaio 2018 del Tar Toscana

PREVENZIONE DELLA CORRUZIONE E TRASPARENZA

Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 291 del 14 dicembre 2017 la legge 30 novembre 2017, n. 179: Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato.

La delibera ANAC 8 novembre 2017, n. 1134 (Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici). Tanta carta e adempimenti bizantini!

NUOVE SOGLIE COMUNITARIE

Pubblicati sulla G.U.U.E. n. L-337 del 19 dicembre 2017 i Regolamenti comunitari 18 dicembre 2017, n. 2364, n. 2365 e n. 2366: che modificano le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure di appalti e concessioni dal 1° gennaio 2018 al 31 dicembre 2019. Lavori da 5.225.000 a 5.548.000, servizi e forniture da 209.000 a 221.000 nei settori ordinari e da 418.000 a 443.000 nei settori speciali.

Per effetto dei nuovi Regolamenti dal 1 gennaio 2018 le soglie di rilevanza comunitaria di cui all’articolo 35, commi 1 e 2, del Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016 sono le seguenti:

- appalti nei settori ordinari e concessioni

a) euro 5.548.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;

b) euro 144.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell’allegato III; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell’allegato VIII;

c) euro 221.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nell’allegato VIII;

d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX.

- appalti nei settori speciali

a) euro 5.548.000 per gli appalti di lavori;

b) euro 443.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;

c) euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all’allegato IX.