giovedì 4 settembre 2014

DOPPIA RIPARAMETRAZIONE DEI PUNTEGGI PER L’OFFERTA TECNICA


Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove non si provvedesse alla cd. doppia riparametrazione (sia dei punteggi per i singoli sub-criteri, sia del punteggio complessivo fissato per l’offerta tecnica), ne deriverebbe un’alterazione dei metodi di attribuzione dei punteggi. Ed infatti, il ribasso più elevato otterrebbe in ogni caso il punteggio massimo previsto per l’offerta economica dalla lex specialis di gara, diversamente dalla migliore offerta tecnica (che non otterrebbe il punteggio massimo stabilito per tale offerta). Ciò è precisamente quanto si è verificato nella fattispecie in esame, dove, sebbene la lettera di invito avesse previsto per l’offerta tecnica e per l’offerta economica, rispettivamente, un fattore ponderale complessivo di 40 punti su 100 e di 60 punti su 100, mentre l’offerta economica ritenuta la migliore, ha ottenuto il punteggio massimo, l’offerta tecnica migliore ha ottenuto punti 38,799 e non il punteggio massimo di 40 previsto dalla lex specialis.
Ad avviso del Collegio, ciò ha comportato un’indubbia alterazione nel rapporto tra i punteggi dettati per il profilo tecnico e per quello economico, in violazione della stessa lettera di invito. Il prezzo ha finito, invero, per pesare di fatto, rispetto alla qualità, di più di quanto stabilito dalla lex specialis di gara, in violazione di quest’ultima (oltre che dei principi dettati dall’art. 120 del d.P.R. n. 207/2010, secondo quanto già rilevato in sede cautelare). Infatti, il rapporto tra prezzo e qualità non è stato più di 60 a 40, ma di 60 a 38,799, cosicché la Commissione di gara ha finito per dare al prezzo un peso maggiore di quello che gli era stato assegnato dalla lettera di invito.
In altre parole, la limitazione della riparametrazione ai soli punteggi dei singoli sub-criteri previsti per la valutazione dell’offerta tecnica e non estesa al punteggio totale di quest’ultima, ha cagionato uno sbilanciamento del peso dell’offerta tecnica rispetto all’offerta economica, essendosi diminuito il peso della prima ed accresciuto il peso della seconda: il tutto, in violazione dei punteggi stabiliti dalla lettera di invito. Proprio la necessità di rispettare i punteggi ivi indicati e, con essi, il rapporto tra offerta tecnica ed offerta economica previsto dalla lex specialis di gara porta a ritenere, in ultima analisi, che la lettera di invito contenesse implicitamente l’obbligo per la stazione appaltante di dare corso anche alla cd. seconda parametrazione, perché è soltanto mediante quest’ultima che si sarebbe potuto mantenere intatto il predetto rapporto, rispettando i punteggi e quindi le proporzioni stabilite dalla lex specialis (nel caso de quo: 60 a 40).
Le suesposte argomentazioni risultano supportate, altresì, da una recente giurisprudenza richiamata in sede cautelare (cfr. C.d.S., Sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5754).
In particolare, si è di recente sottolineato (C.d.S., Sez. V, 13 gennaio 2014, n. 85) che, nelle gare da aggiudicarsi in forza del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la riparametrazione ha la funzione di ristabilire l’equilibrio tra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta, se e secondo quanto disposto dalla stazione appaltante con il bando: così, è attribuito alla migliore offerta tecnica il punteggio massimo e viene proporzionalmente determinato il punteggio per tutte le altre. Per mezzo di questa operazione, i punteggi relativi alla qualità hanno lo stesso peso che viene dato al prezzo, mentre, senza la riparametrazione, per effetto delle formule previste dal d.P.R. n. 207/2010, il fattore prezzo può avere un peso relativamente maggiore, di fatto, rispetto al fattore qualità.
Tuttavia, la decisione in commento ha evidenziato come, nel caso da essa esaminato, mancasse, nella legge di gara, la previsione del ricorso alla riparametrazione, invocando la regola per cui i pesi proporzionali degli elementi quantitativi e qualitativi fissati dalla stessa legge di gara non possono essere modificati dalla Commissione in sede di attribuzione dei punteggi. Del resto – aggiunge la sentenza – la scelta di non prevedere la riparametrazione può essere giustificata dall’intento della stazione appaltante di ottenere offerte volte al risparmio di spesa, ferma restando la necessità di miglioramenti tecnico-funzionali, mentre la riparametrazione andrebbe ad invertire il rapporto prezzo/qualità, con il rischio di premiare offerte con modesti miglioramenti tecnici rispetto al progetto base, le quali comportino, però, maggiori esborsi a causa del minore ribasso nell’offerta economica.
Quanto appena esposto, tuttavia, può essere superato, ad avviso del Collegio, ove si consideri che la fissazione dei punteggi per l’offerta tecnica e per l’offerta economica contiene già in sé – come si è detto – l’obbligo della cd. doppia riparametrazione, necessaria per mantenere intatto il rapporto tra i due profili (tecnico ed economico) dell’offerta scolpito dai punteggi previsti dalla lex specialis: vi è, cioè, un obbligo di eseguire la doppia riparametrazione che si desume, in ogni caso, dal rapporto tra i punteggi scolpito nella legge di gara. La cogenza della riparametrazione, in altre parole, si desume dalla stessa lex specialis, lì dove fissa una proporzione tra i punteggi, che verrebbe inesorabilmente alterata, ove non si procedesse alla doppia riparametrazione: nel caso di specie, a parità di migliori offerte (economica, da una parte, tecnica, dall’altra), il rapporto 60 a 40 è evidentemente diverso dal rapporto 60 a 38,799, cui è pervenuta nel concreto la stazione appaltante, così violando – ad avviso del Collegio – l’art. 6, commi 3 e 4, della lettera di invito. Con il ché si superano le argomentazioni sulla non doverosità della riparametrazione che si pretende di ricavare da altro recente arresto (C.d.S., Sez. VI, 25 febbraio 2014, n. 899).
Del resto, ove si opinasse diversamente, la lex specialis sarebbe illegittima, per l’indeterminabilità del rapporto tra punteggio previsto per l’offerta economica e punteggio previsto per quella tecnica. Per questo verso, non convincono nemmeno le pur suggestive argomentazioni illustrate dalla difesa nell’udienza di discussione, lì dove ha affermato che obiettivo della stazione appaltante sarebbe stato, con la disciplina ex ante contenuta nella lettera di invito, di garantirsi una certa flessibilità, in ragione della tipologia dell’appalto, con l’assegnare un maggiore punteggio alla migliore offerta economica, usando a tal fine lo strumento di una sola riparametrazione. Sul punto deve, però, replicarsi, che, così facendo, la proporzione tra profili tecnici e profili economici delle offerte sarebbe stata mutevole ed indeterminabile, anziché restare ancorata al rapporto 60 a 40, pur fissato dalla lettera di invito, il che avrebbe accresciuto a dismisura, ed eccessivamente, gli spazi di discrezionalità della Commissione giudicatrice. Donde l’inaccettabilità di una simile ricostruzione della fattispecie.
La tesi che esclude l’obbligo della doppia riparametrazione incorre, infine, in un evidente contrasto con l’art. 120, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010, a tenor del quale, in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i pesi od i punteggi da assegnare ai criteri di valutazione, eventualmente articolati in sub-pesi o sub-punteggi, di cui all’art. 83, commi 1 e 4, del d.lgs. n. 163/2006 ed indicati nel bando di gara, “devono essere globalmente pari a cento”: mentre nella fattispecie all’esame l’attribuzione all’offerta tecnica di punti 38,799 ha fatto sì che il punteggio complessivamente attribuibile fosse pari non a 100, ma a 98,799 (di cui 60 per l’offerta economica e 38,799).
Per questo verso, si deve, anzi, aggiungere che la mancata previsione esplicita, nella lex specialis di gara, della cd. doppia riparametrazione appare irrilevante a fronte della previsione, nell’art. 120 del d.P.R. n. 207/2010, dell’obbligo di stabilire un punteggio assegnabile pari a cento, dovendo ritenersi che l’art. 120 cit. abbia carattere immediatamente precettivo e sia, in quanto tale, idoneo ad operare un’eterointegrazione della disciplina della singola gara, ai sensi dell’art. 1374 c.c..
In definitiva, pertanto, il ricorso principale è fondato e deve essere accolto, con il corollario che si devono annullare gli atti con esso impugnati, in specie l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla controinteressata; in applicazione del principio di conservazione, che consente di annullare il solo segmento procedimentale relativo alla valutazione delle offerte tecniche (v. C.d.S., Sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1332), la P.A. è tenuta a ripetere le operazioni di valutazione delle offerte tecniche, sulla base della cd. doppia riparametrazione, come si è più sopra precisato.

Non occorre, invece, annullare in parte qua la lex specialis di gara, atteso che, secondo quanto si è più sopra indicato, il Collegio ritiene che dalla stessa fosse implicitamente ma inequivocabilmente desumibile l’obbligo della cd. doppia riparametrazione o che, in alternativa, la predetta lex specialis debba essere eterointegrata, ex art. 1374 c.c., con l’art. 120 del d.P.R. n. 207/2010.

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