QUALIFICAZIONE E PARTECIPAZIONE ALLA GARA

PARERE DELL’AVCP N. 190 DEL 21/11/2012

In virtù del D.Lgs. 163/2006, i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici debbono essere qualificati ed improntare la loro attività ai principi della qualità della professionalità e correttezza (art. 40, comma 1); il sistema di qualificazione è unico per tutti gli esecutori di lavori pubblici di valore superiore a 150.000 euro. (comma 2) ed è attuato da appositi organismi che attestano nei soggetti qualificati il possesso:

a) della certificazione di qualità conforme alle norme europee UNI EN ISO 9000;

b) dei requisiti di ordine generale e tecnico-organizzativi ed economico-finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione (comma 3).

L’art. 61, commi 1 e 2, DPR 207/2011, precisa che le imprese sono qualificate per categorie di opere generali, per categorie di opere specializzate (….) secondo gli importi di cui al successivo comma 4 e che la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della attestazione della propria classifica incrementata di un quinto.
Nel caso in cui più imprese partecipino ad una gara nella forma di raggruppamento verticale“ i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi possono essere posseduti dalla mandataria nella categoria prevalente, nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte dalle mandanti sono posseduti dalla mandataria con riferimento alla categoria prevalente” (art. 92, comma 3, DPR 207/2011).

Ciò precisato in punto di diritto, venendo al caso di specie, si rileva che l’importo complessivo posto a base di gara è pari ad euro 1.396.023,44 e che le lavorazioni di cui si compone l’intervento sono:

euro 616.623,55 per opere riconducibili alla cat.OG1 prevalente:

euro 312.430,05 per opere riconducibili alla cat. OS30 scorporata (subappaltabile nel limite del 30%):

euro 308.660,78 per opere riconducibili alla cat. OS28 scorporata (subappaltabile nel limite del 30%):

euro 158.309,06 per opere riconducibili alla cat. OS6 scorporata (subappaltabile).

La lex specialis precisa, altresì, che:

in riferimento al disposto dell’art. 92 DPR 207/2011 il concorrente può partecipare alla procedura qualora sia in possesso dei requisiti economico- finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero qualora sia in possesso dei requisiti economico- finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente e alle opere scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dal concorrente devono da questi essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente;

in riferimento al disposto del comma 7 del citato art. 92, il concorrente che non possiede la qualificazione nelle categorie OS28 e OS 30 (in subordine OG11 per l’importo innanzi indicato depurato dalla quota subappaltabile del 30%) dovrà costituire raggruppamenti temporanei di imprese di tipo verticale ai sensi dell’art. 34, co. 1, lett. d) del D.Lgs. n. 163 del 2006 e ai sensi dell’art. 92, comma 3, del D.P.R. n. 207 del 2010.

Ebbene l’ATI in questione ha deciso di partecipare nella forma del raggruppamento verticale e una  delle due mandanti ha dichiarato di volere effettuare il 100% dell’importo dei lavori relativi alla categoria OS30.

Per eseguire tali lavori, tenuto conto del loro valore indicato dalla lex specialis, la società dovrebbe avere l’attestato di qualificazione per la categoria OS30, classe 2, in virtù del combinato disposto degli artt. 61 e 2, comma 3, del D.P.R. n. 207 del 2010, ma ciò non si riscontra. Difatti l’attestazione di qualificazione che la mandante ha presentato in gara riporta le seguenti categorie e classi: OG1, classe I, OG11, classe 1, OS28, classe I, OS30, classe I. Ne deriva che la stessa risulta priva della qualificazione richiesta per eseguire le opere di cui trattasi e, pertanto l’ATI in questione non doveva essere ammessa a partecipare.

In virtù di quanto disposto dal Regolamento al Codice dei Contratti Pubblici, l’affidatario non può eseguire, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni relative alle categorie di opere specializzate individuate nell’Allegato A come categorie a qualificazione obbligatoria. (art.109, comma 2, DPR 207/2010). La OS30 fa parte di tali categorie (cfr. Allegato A al DPR 207/2010), conseguentemente il concorrente che ha partecipato alla gara de qua e che ha dichiarato di eseguire le lavorazioni rientranti in tale categoria avrebbe dovuto essere in possesso di idonea attestazione di qualificazione.
Alla luce delle osservazioni sopra riportate, non risultano condivisibili le argomentazioni sostenute dalla Commissione di gara in riferimento all’ammissione dell’ATI come riportate dalla stazione appaltante nella nota trasmessa all’Autorità, in quanto in contrasto con il tenore letterale dello stesso art. 92, comma 3, del D.P.R. n. 207 del 2010, secondo cui nel caso di raggruppamento di tipo verticale per le categorie scorporate ciascuna mandante deve possedere i requisiti previsti per l’importo dei lavori che intende assumere. Dalla lettura della nota si può presumere che la Commissione di gara probabilmente abbia ritenuto di applicare il comma 1 del predetto art. 92, che però si riferisce a fattispecie diversa rispetto a quella in esame, ossia alla partecipazione del concorrente singolo.

Né è possibile per aumentare la quantità di lavori che la mandante potrebbe fare con la qualificazione OS30, classe I, sommare tale requisito con l’altro, pure posseduto dalla medesima società, ossia la qualificazione nella categoria OG11, classe I, in virtù del principio di assorbenza della categoria speciale OS30 nella categoria generale OG11. Quest’ultimo, infatti, non consente simile “operazione matematica”, ma sta semplicemente ad indicare che il possesso della qualifica OG11 può determinare la capacità di eseguire i lavori propri delle categorie assorbite (cfr. AVCP parere del 6.32008, n. 74 e determinazione del 7.5.2002 n.8). Tanto è vero che l’art. 79, comma 16, DPR 207/2010 nel codificare tale principio chiarisce che “l’impresa qualificata nella categoria OG11 può eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3, OS28 e OS30 per la classifica corrispondente a quella posseduta”.

In altri termini se la mandante avesse avuto la qualifica per la OG11, classe II, avrebbe potuto svolgere i lavori afferenti alla categoria OS30 classe II.

In base a quanto sopra considerato, pertanto il Consiglio dell’AVCP ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la mandante non sia in possesso dei requisiti di qualificazione necessari per la partecipazione alla gara in esame e, pertanto, risulta illegittima l’ammissione del raggruppamento alla procedura di gara in oggetto.

POSSIBILITÀ DI SCORPORARE O SUBAPPALTARE O CEDERE IN COTTIMO LE LAVORAZIONI

L'art. 37, comma 11, del d.lgs. 163/200, in conformità al previgente disposto dell'art. 13, comma 7, della legge n. 109/1994, stabilisce che "qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari.

In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, raggruppamenti temporanei di tipo verticale, disciplinati dal regolamento che definisce altresì l'elenco delle opere di cui al presente comma. Per le medesime speciali categorie di lavori, che siano indicate nel bando di gara, il subappalto, ove consentito, non può essere artificiosamente suddiviso in più contratti".

La correlata disposizione regolamentare dell'art. 72, comma 4, stabilisce che "le lavorazioni relative a opere generali, e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all'articolo 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni; esse, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 13, comma 7, della Legge ora art. 37, comma 11, d.lgs. n. 163/2006, sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Le medesime lavorazioni sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale".

La categorie di opere altamente specializzate di cui alle predette norme sono, quindi, individuate dall'art. 74, comma 2, del D.P.R. 554/99.

Il combinato disposto delle disposizioni normative e regolamentari sopra riportate è stato oggetto di pronuncia da parte dell'Autorità (det. 15/2001, 25/2001, 27/2002, 31/2002) seppure in relazione al previgente assetto normativo che, tuttavia, deve ritenersi ancora attuale in riferimento agli aspetti in esame che, come osservato, trovano corrispondente disciplina nel d.lgs. n. 163/2006.

Così, con riferimento al divieto di subappalto per le categorie di opere in parola è stato precisato che:

- devono essere considerate altamente specializzate e tutte a qualificazione obbligatoria, cui si applica il divieto di subappalto le seguenti categorie di lavorazioni: OS2, OS3, OS4, OS5, OS11, OS13, OS14, OS16, OS17, OS18, OS19, OS20, OS21, OS22, OS27, OS28, OS29, OS30, OS33, OG12.

- l'elenco delle categorie a qualificazione obbligatoria è più ampio dell'elenco delle categorie altamente specializzate. Le categorie a qualificazione obbligatoria non comprese nel suddetto elenco sono: OS9, OS10, OS15, OS24, OS25, OS31. Alle categorie a qualificazione obbligatoria non comprese nell'elenco delle categorie altamente specializzate qualora siano indicate nel bando di gara come categorie scorporabili non si applica mai lo speciale divieto di subappalto, mentre si applica sempre la disposizione che ne permette l'esecuzione da parte dell'aggiudicatario soltanto se in possesso della relativa qualificazione.

- le lavorazioni delle categorie generali e delle categorie altamente specializzate non possono essere eseguite dal soggetto aggiudicatario in mancanza di adeguata qualificazione e, in tal caso, devono essere subappaltate a soggetti qualificati;

- non si può procedere al subappalto nel caso vengano in evidenza alcune condizioni (art. 37 comma 11, d.lgs. 163/2006) e cioè nel caso in cui l'oggetto dell'appalto o della concessione comprenda, oltre alle lavorazioni appartenenti alla categoria prevalente, le indicate opere elencate nel regolamento generale (articoli 72, comma 4 e 74, comma 2, del D.P.R. 554/1999) qualora uno o più di tali opere superi altresì in valore il 15% dell'importo totale dei lavori;

- lo specifico divieto di subappalto si applica altresì alle categorie generali, in quanto il regolamento ha esteso tale divieto anche ad esse qualora siano indicate nei bandi di gara come categorie scorporabili.

Declinando tali principi al caso di specie, con riferimento alle categorie scorporabili indicate nel bando ed oggetto di contestazione, si osserva che:

- OS24, inferiore al 15% dell'importo dell'appalto, non è "superspecializzata" quindi non sottoposta a divieto di subappalto; è però a qualificazione obbligatoria, quindi l'esecuzione da parte dell'aggiudicatario è ammessa soltanto se in possesso della relativa qualificazione e, in caso contrario, deve essere subappaltata a soggetti qualificati;

- OG11, inferiore al 15% dell'importo dell'appalto; non è "superspecializzata" e, benché categoria generale indicata nel bando come scorporabile, non superando comunque il 15% dell'importo dell'appalto, non è soggetta al divieto di subappalto; la relativa realizzazione deve essere consentita all'aggiudicatario se in possesso di adeguata qualificazione, viceversa deve esserne consentito il subappaltato in favore di soggetti all'uopo qualificati.

(cfr.AVCP, Deliberazione n.70 del 6.3.2007).

Si consideri il caso in cui le lavorazioni di cui si compone l’appalto siano state individuate nella categoria prevalente OG1 (“opere edili”), classifica I (importo euro 129.875,82), nella categoria scorporabile OS4 (“impianti elettromeccanici trasportatori”), classifica I, (importo euro 30.256,14) e nella categoria scorporabile OS30 (“Impianti elettrici interni”), classifica I (importo euro 30.026,92). Dal momento che queste ultime categorie sono a qualificazione obbligatoria (vedi Allegato A al d.P.R. n. 34/2000), le relative lavorazioni possono essere realizzate esclusivamente da soggetti in possesso di adeguata qualificazione; inoltre, poiché il valore delle relative lavorazioni è superiore al 15% del costo dell’appalto, dette lavorazioni possono essere subappaltate solo nei suddetti limiti (30%). Se dunque è vero che il bando di gara dichiara le categorie scorporabili OS4 e OS30 “subappaltabili”, è pur vero che tale espressione va letta in conformità al dato normativo sopra ricordato e, quindi, interpretata nel senso che la lex specialis ammette il subappalto per tali lavorazioni, ma nei limiti legalmente previsti, come rilevato dall’Autorità (v. parere n. 159 del 21.09.2011).

QUALIFICAZIONE NELLA CATEGORIA OG11

Il nuovo regolamento ha apportato una serie di modifiche per la qualificazione nella categoria OG11 e sono stati previsti nuovi sistemi di calcolo per l’ottenimento della suddetta categoria.

In particolare chi vorrà qualificarsi in OG 11 dovrà dimostrare i requisiti per ognuna delle categorie OS3, OS28 e OS30 in una percentuale congrua.

In particolare il nuovo Regolamento prevede che si debbano possedere i seguenti requisiti:

OS3 per il 40%

OS28 per il 70%;

OS30 per il 70%.

Questo permette di acquisire la qualificazione in OG11 con classifica che risulta essere valida anche per le categorie OS3, OS28 e OS30 e quindi l’opportunità di eseguire lavori in queste categorie.

Diversamente i certificati di esecuzione lavori da produrre per lavorazioni effettuati in categoria OG11 dovranno altresì riportare anche i lavori afferenti le singole categorie ovvero OS3, OS28 e OS30 e questo per utilizzarli al fine di qualificazione Soa.

Quanto sopra, comporta che nel momento in cui nella redazioni di progetti, capitolati d’appalto, bandi di gara in cui è evidenziata la categoria OG11, la stessa, corrisponde all’individuazione delle tre categorie specializzate OS3, OS28 e OS30.

L’importo di ciascuna delle suddette categorie, per essere individuata nella categoria OG11, devono essere composte secondo i seguenti minimi coefficenti:

OS3 per il 10%

OS28 per il 25%;

OS30 per il 25%.

Diversamente per coefficienti inferiori saranno evidenziate le singole categorie.

CATEGORIA OG11 E ASSORBIMENTO CATEGORIE SPECIALIZZATE

PARERE dell’AVCP N. 202 DEL 5/12/2012

Il parere riguarda la legittimità dell’esclusione dalla gara di un’impresa che, pur essendo in possesso dell'attestazione SOA per la categoria 0G11 classe II, non è risultata qualificata nella categoria prevalente specialistica 0S30, classifica II richiesta dal bando in ragione delle peculiarità tecniche dei lavori da effettuare.

Con determinazione n. 8/2002 e con pareri n. 122/2007, n. 150/2008, nn. 87 e 207/2010, n. 84/2012, l’AVCP  ha chiarito che il principio dell’assorbenza trova applicazione esclusivamente in riferimento alla categoria OG11, nel senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS28 e OS30, è consentita la partecipazione anche delle imprese qualificate in categoria OG11. Ciò in quanto detta categoria generale è in effetti la sommatoria di categorie speciali e pertanto sussiste la presunzione che un soggetto qualificato in OG11 sia in grado di svolgere mediamente tutte le lavorazioni speciali contenute in questa categoria generale.

Infatti, l’art. 79, comma 16 del D.P.R. n. 207/2010 dispone che l’impresa qualificata nella categoria OG11 può sempre eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3, OS28 e OS30, per la classifica corrispondente a quella posseduta. Si tratta, con evidenza, di una norma regolamentare cogente ed immediatamente applicabile alle procedure avviate dopo la sua entrata in vigore, che è destinata a prevalere sui bandi di gara eventualmente difformi e che codifica il principio dell’assorbimento delle categorie speciali in quella generale OG11, attribuendo in via generale agli operatori economici qualificati nella categoria OG11 l’abilitazione ad eseguire le lavorazioni specialistiche delle categorie OS3, OS28 e OS30, senza che alle stazioni appaltanti residuino spazi per una disciplina più restrittiva.

Lo stesso comma regolamenta, poi, i presupposti per il rilascio dell’attestazione SOA nella categoria OG11 (richiedendo la verifica di percentuali minime per ciascuna delle categorie di opere specializzate), le modalità di compilazione dei certificati di esecuzione lavori per la categoria OG11 e le condizioni minime affinché un insieme di lavorazioni possa essere definito, nella progettazione e nel bando di gara, come appartenente alla categoria OG11 (dettando, anche qui, percentuali minime per ciascuna delle categorie di opere specializzate).

Ritiene, pertanto, il Consiglio che, come testualmente affermato dalla norma citata, l'impresa qualificata nella categoria OG 11 può eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3, OS28 e OS30 per la classifica corrispondente a quella posseduta.

Conseguentemente il concorrente in possesso dell'attestazione SOA per la categoria 0G11, in quanto comprensiva delle categorie specialistiche sopra richiamate, può concorrere alle gare nelle quali è richiesto il possesso di una delle attestazioni specialistiche previste, purché posseduta in percentuale pari a quella richiesta. Ne deriva che la qualificazione 0G11, pur non assorbendo interamente le qualificazioni specializzate, le comprende nelle percentuali possedute.
La prevalente giurisprudenza amministrativa, condividendo gli indirizzi formulati da questa Autorità, è pervenuta ad identiche conclusioni (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2003 n. 2857; Id., sez. V, 26 aprile 2005 n. 1901).

Peraltro, la stessa amministrazione fa espresso riferimento alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 07 marzo 2011, n. 1422 che contra se stabilisce che “Nelle gare per l'aggiudicazione di appalti con la p.a. le imprese qualificate nella categoria OG11 possono legittimamente partecipare alla procedura elettiva anche se non in possesso delle categorie specialistiche OS3 e OS30, pur richieste dal bando”.

Discende da quanto osservato che la ditta non poteva essere esclusa dalla gara per il mancato possesso della qualificazione nella categoria scorporabile OS30, classifica I (fino a 258.000 euro). L’impresa infatti, essendo qualificata in OG11 classifica II e potendo quindi eseguire lavorazioni in detta categoria per un importo fino a 516.000 euro, ben poteva in virtù del principio dell’assorbenza codificato all’art. 79, comma 16 del Regolamento, eseguire le lavorazioni di minore importo rientranti nella categoria OS30 classifica I.

Conseguentemente l'esclusione deve essere considerata illegittima.

UTILIZZO DEI LAVORI SUBAPPALTATI PER LA QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE CHE HANNO AFFIDATO LAVORAZIONI IN SUBAPPALTO

Comunicato dell’AVCP alle SOA n. 77 del 19 dicembre 2012

L’articolo 85 del D.P.R. n. 207/2010 reca la disciplina della qualificazione per le imprese che hanno affidato lavorazioni in subappalto, introducendo elementi di profonda innovazione rispetto a quanto stabilito nella previgente normativa regolamentare dall’art. 24, comma 1, lett. b), del D.P.R. n. 34/2000.
La possibilità riconosciuta all’impresa affidataria di utilizzare, per la propria qualificazione SOA, lavorazioni non effettivamente eseguite dalla stessa, in quanto subappaltate a terzi, costituisce un’eccezione alla regola che attribuisce la qualificazione in base all’effettiva esecuzione di lavori realizzati dall’impresa da qualificare ed ha una specifica natura premiale nei confronti dell’impresa affidataria in relazione alle attività di coordinamento e di vigilanza svolte nei confronti dell’impresa subappaltatrice nonché per le responsabilità assunte nei confronti della stazione appaltante in merito alla regolarità e al buon esito dei lavori realizzati in subappalto.

L’attuale testo dell’art. 85, comma 1, lett. b), del DPR n. 207/2010 solleva alcune problematiche di carattere interpretativo. In particolare, la disciplina prevista nei punti 2) e 3) della citata lettera b) - relativamente alla qualificazione dell’impresa affidataria derivante dall’utilizzo dei lavori di ciascuna delle categorie scorporabili subappaltate oltre il limite del 30%-40% consente all’impresa aggiudicataria, in caso di subappalto delle categorie scorporabili oltre i predetti limiti, di utilizzare per la propria qualificazione l’importo complessivo della categoria subappaltata decurtato della quota eccedente il limite del 30% o 40%.

L’importo così decurtato può essere utilizzato dall’impresa affidataria o per intero nella categoria prevalente o, in alternativa, ripartito tra la categoria prevalente e la categoria scorporabile, con la precisazione che la percentuale utilizzabile nella categoria scorporabile non può superare il 10% dell’importo così risultante dalla decurtazione.

Si è posto il problema di chiarire che l’impresa affidataria possa far valere – per la propria qualificazione nella categoria scorporata - la parte dei lavori da essa effettivamente realizzati in detta categoria in quanto non subappaltati.

Rispetto a tale questione una lettura della norma che sia, da un lato, aderente alla regola della corrispondenza tra i lavori effettivamente realizzati dall’impresa affidataria e quelli da essa utilizzabili ai fini della propria qualificazione e, dall’altro lato, conforme alla funzione premiale nella quale si traduce la possibilità riconosciuta all’impresa affidataria di utilizzare, per la propria qualificazione, i lavori da essa subappaltati, consente un’interpretazione secondo la quale in caso di categorie scorporabili subappaltate singolarmente oltre la soglia prevista del 30% o 40%, l’impresa affidataria può utilizzare - per qualificarsi nella singola categoria scorporabile - l’intero importo dei lavori direttamente eseguiti nella categoria scorporabile, non subappaltato , nonché una quota percentuale fino alla concorrenza del 10% dell’importo dei lavori affidati in subappalto nella stessa categoria, al netto dell’eccedenza rispetto alla soglia massima del 30% o del 40%prevista dalla norma. In sostanza per ciascuna categoria scorporabile subappaltata oltre il limite del 30% (o del 40%) le previsioni dell’articolo si applicano soltanto alla quota di categoria scorporabile effettivamente subappaltata, lasciando intatta ai fini qualificatori la parte di lavoro realizzata dall’impresa direttamente.

VALUTAZIONE DEI CERTIFICATI DI ESECUZIONE LAVORI NELLA CATEGORIA OG11

Comunicato dell’AVCP alleSOA n. 76 del 19 dicembre 2012

Viste le norme transitorie di cui all’art. 357 del D.P.R. n. 207/2010 in materia di qualificazione;
Visto il comma 14-bis dell’art. 357 del D.P.R. n. 207/2010, introdotto dall'art. 1, comma 3, lettera c), della legge n. 119 del 2012 che ha previsto che “I certificati di esecuzione dei lavori relativi alla categoria OG 11 di cui all’allegato A del D.P.R. n. 34 del 2000 sono utilizzabili ai fini della qualificazione nella categoria OG 11 di cui all’allegato A del presente regolamento, attribuendo, in via convenzionale, l’importo delle lavorazioni eseguite secondo le percentuali di seguito indicate:
categoria OS 3: 20 per cento;

categoria OS 28: 40 per cento;

categoria OS 30: 40 per cento;”

Visto l’art. 79, comma 16, del D.P.R. n. 207/2010, che prevede che “I certificati di esecuzione dei lavori relativi alla categoria OG11 indicano, oltre all’importo complessivo dei lavori riferito alla categoria OG11, anche gli importi dei lavori riferiti a ciascuna delle suddette categorie di opere specializzate e sono utilizzati unicamente per la qualificazione nella categoria OG11”;
Vista la segnalazione giunta da Unionsoa che ha rappresentato il rischio di una disomogeneità in ordine alla valutazione dei certificati di esecuzione lavori riemessi dalle Stazioni appaltanti secondo il modello allegato B1 rispetto al criterio convenzionale previsto dal comma 14-bis dell’art. 357 del D.P.R. n. 207/2010;

Viste le richieste di parere pervenute da alcuni Organismi di Attestazione in ordine alla possibilità di utilizzare i certificati di esecuzione lavori relativi alla categoria OG11, riemessi ai sensi dell’art. 357, comma 14, del D.P.R. 207/2010 nella formulazione in vigenza fino al 30/07/2012, per il conseguimento della qualificazione nelle categorie specialistiche richieste dall’impresa;
Sentito sul punto il Ministero dello Sviluppo Economico, delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Considerata l'opportunità di garantire che le SOA operino secondo criteri di imparzialità ed equo trattamento;
Ritiene di fornire le seguenti indicazioni operative.

L’applicazione del criterio di valutazione convenzionale dei certificati di esecuzione lavori relativi alla categoria OG 11, previsto dal comma 14-bis dell’art. 357 del D.P.R. n. 207/2010, è ammessa per le certificazioni relative alla categoria OG11 di cui all’allegato A del D.P.R. 34/2000.
In merito alla definizione del limite temporale di applicazione del suddetto criterio, va precisato che l’art. 357, comma 15 prevede che, a decorrere dal giorno successivo alla fine del periodo transitorio, coincidente con il 05/12/2012, le certificazioni contenenti lavorazioni di cui all’allegato A del D.P.R. 34/2000, sono rilasciati secondo l’allegato B1 del D.P.R. 207/2010, con indicazione, nei quadri 6.1-B, 6.2-B e 6.3-B, delle categorie individuate nell’allegato A del nuovo Regolamento. 

In merito alla categoria OG11 risulta precisato che “Qualora, nel quadro 1 dell' allegato B.1, sia presente la categoria OG 11 di cui all'allegato A del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, nei quadri 6.1-B, 6.2-B e 6.3-B, dell' allegato B.1, sono indicate, in luogo della categoria OG 11 di cui all' allegato A del presente regolamento, le categorie specialistiche affidate, tra quelle individuate con gli acronimi OS3, OS5, OS28 e OS30 nell' allegato A del presente regolamento, di cui le lavorazioni della categoria OG11 di cui all’allegato A del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, si compongono”. 

In applicazione delle suddette disposizioni contenute nei citati commi 14-bis e 15, rilevato che dalla fine del periodo transitorio anche le lavorazioni eseguite ai sensi del D.P.R. n. 34/2000 devono essere certificate riportando le nuove declaratorie regolamentari, si ritiene che la valutazione convenzionale possa essere ammessa per le certificazioni di esecuzione lavori relative a lavori eseguiti sulla base di contratti i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati ai sensi del D.P.R. 34/2000 ed emesse entro la data del 04/12/2012, coincidente con la fine del periodo transitorio. 

Considerata la vigenza del comma 14 dell’art. 357 fino alla data del 30/07/2012, per effetto del quale alcuni certificati di esecuzione lavori rilasciati per lavorazioni eseguite ai sensi del D.P.R. 34/2000 sono stati riemessi secondo l’allegato B1 del nuovo Regolamento, si ritiene che l’applicazione convenzionale possa essere richiesta, ad istanza di parte, anche con riferimento alle lavorazioni riportate in certificati che siano stati riemessi da parte delle Stazioni appaltanti secondo l’allegato B1 del D.P.R. n. 207/2010.

Relativamente alle certificazioni di esecuzione lavori relative alla categoria OG11 rilasciate da committenti privati, si ritiene che il criterio convenzionale previsto dal comma 14-bis dell’art. 357 del D.P.R. n. 207/2010 possa essere applicato anche a detti certificati per i quali il committente non è tenuto all'applicazione del codice e del regolamento. Tale possibilità, anche in assenza di specifiche previsioni normative transitorie, attualmente disposte solo per i soggetti di cui all’art. 3, comma 1, lettera b) del Regolamento, deve ritenersi ammessa, per ragioni di omogeneità e par condicio, per le certificazioni di lavori rilasciate da committenti non tenuti all’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici e del Regolamento, emesse entro la data del 04/12/2012, che risultino riconducibili alla categoria OG11 come disciplinata dal D.P.R. 34/2000.

Relativamente all’applicazione dell’art. 79, comma 16, nella parte in cui prevede che “I certificati di esecuzione dei lavori relativi alla categoria OG 11 indicano, oltre all'importo complessivo dei lavori riferito alla categoria OG 11, anche gli importi dei lavori riferiti a ciascuna delle suddette categorie di opere specializzate e sono utilizzati unicamente per la qualificazione nella categoria OG11”, va precisato che i certificati di esecuzione lavori relativi alla categoria OG11 devono essere utilizzati ai fini della qualificazione nella predetta categoria e non possono essere oggetto di scorporo a favore delle singole specialistiche. Solo qualora non risultino utilizzabili dall’impresa ai fini del conseguimento della qualificazione nella categoria OG11, al fine di evitare la perdita della capacità esecutiva comunque acquisita, i certificati relativi a detta categoria possono essere impiegati al fine dell’attribuzione della qualificazione nelle categorie specialistiche in essi riportate.

CATEGORIE SOA VARIATE

In data 05/12/2012 è terminato il periodo transitorio regolato dall’art. 357 del D.P.R. 207/2010, ai sensi della Legge 119/2012 e del Comunicato n. 74 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici.

Le categorie variate sono: OG11, OS2-A, OS2-B, OS7, OS8, OS12-A, OS12-B, OS18-A, OS18-B e OS21.

PARTECIPAZIONE ALLE GARE

- In data 05/12/2012 è finito il periodo transitorio di cui all’art. 357 del D.P.R. 207/2010 che consente alle Stazioni Appaltanti, ai fini della partecipazione alle gare, di applicare le categorie di cui all’allegato “A” del D.P.R. 34/2000, pertanto a partire dal 06/12/2012 i bandi di gara fanno riferimento alle categorie riportate dal nuovo Regolamento D.P.R. 207/2010;

- le attestazioni relative alle categorie OS2, OS12, OS18 e OS21 ottenute in vigenza del D.P.R. 34/2000, possono essere utilizzate fino alla loro naturale scadenza ai fini della partecipazione alle gare in cui è richiesta la qualificazione rispettivamente nelle categorie OS2-A, OS12-A, OS18-A e OS21 del Regolamento D.P.R. 207/2010;

- le attestazioni relative alle categorie OS7 e OS8 ottenute in vigenza del D.P.R. 34/2000, possono essere utilizzate fino alla loro naturale scadenza ai fini della partecipazione alle gare in cui è richiesta la qualificazione nella categoria OS7 del Regolamento D.P.R. 207/2010;

- per partecipare alle gare nelle categorie OS2-B, OS8, OS12-B, OS18-B, OS20-B di cui al D.P.R. 207/2010, bandite a partire dal 06/12/2012, occorrerà integrare l’attestazione SOA nella rispettiva categoria;

- le attestazioni relative alle “categorie variate” ottenute in vigenza del D.P.R. 34/2000 (OG11, OS2, OS7, OS8, OS12, OS18 e OS21), con scadenza intervenuta durante il periodo transitorio, cessano definitivamente di avere efficacia in data 05/12/2012.

CERTIFICATI DI ESECUZIONE LAVORI

Per ottenere la qualificazione nelle categorie OS2-A, OS7, OS12-A, OS18-A e OS21 non è più necessaria la riemissione dei CEL e più precisamente:

- I certificati di esecuzione lavori (CEL) relativi alle categorie OS2, OS12, OS18 e OS21, rilasciati secondo il modello “D” del DPR 34/2000, potranno essere utilizzati per ottenere rispettivamente la qualificazione nelle categorie OS2-A, OS12-A, OS18-A e OS21 del Regolamento D.P.R. 207/2010;

- I certificati di esecuzione lavori (CEL) relativi alle categorie OS7 e OS8, rilasciati secondo il modello “D” del DPR 34/2000, potranno essere utilizzati per ottenere la qualificazione nella categoria OS7 del Regolamento D.P.R. 207/2010;

- viceversa per ottenere la qualificazione nelle categorie OS2-B, OS8, OS12-B, OS18-B, OS20-B previste dal D.P.R. 207/2010 l’impresa dovrà richiedere alle stazioni appaltanti la riemissione dei certificati di esecuzione lavori in base al modello Allegato B1 al D.P.R. 207/2010;

- per la qualificazione nelle categorie OG10 e OS35 del D.P.R. 207/2010, le Stazioni Appaltanti, su richiesta delle imprese provvedono a riemettere i CEL dei lavori relativi rispettivamente alla categoria OG3 (per la OG10) e alle categorie OG3, OG6 e OS21 (per la categoria OS35) utilizzando l’Allegato B1 del D.P.R. 207/2010, indicando gli importi attribuiti alle suddette categorie OG10 e OS35;

CATEGORIA OG11

- la categoria OG11 ottenuta ai sensi del D.P.R. 34/2000 cessa di avere validità al termine del periodo transitorio in data 05/12/2012; pertanto l’impresa, entro tale data, deve rivolgersi alla SOA per integrare l’attestazione nella categoria OG11 ai sensi del D.P.R. 207/2010. La “nuova” OG11 così ottenuta ai sensi del D.P.R. 207/2010 potrà essere utilizzata per partecipare alle gare a partire dal 06/12/2012;

- per ottenere la qualificazione nella categoria OG11 ai sensi del D.P.R. 207/2010 non è più necessaria la riemissione dei CEL. Le SOA a tale proposito potranno utilizzare i precedenti CEL rilasciati nella categoria OG11 con il modello di cui all’Allegato “D” del D.P.R. 34/2000, attribuendo, in via convenzionale, l’importo delle lavorazioni eseguite secondo le seguenti percentuali:

- categoria OS3: 20%

- categoria OS28: 40%

- categoria OS30: 40%

VERIFICA TRIENNALE

Ai fini della dimostrazione dei requisiti economico-finanziari che occorre dimostrare in occasione della scadenza triennale dell’attestazione (verifica triennale), il normale limite di tolleranza del 25% stabilito dall’art. 77, comma 6, D.P.R. 207/2010, è stato aumentato al 50% fino al 31/12/2012.

ADEMPIMENTI AMMINISTRATIVI DEI GESTORI DELLE GALLERIE STRADALI

Circolare del Ministero dell’Interno n.1 del 29/1/2013 esplicativa per l'attuazione da parte dei gestori delle gallerie stradali degli adempimenti amministrativi introdotti dal Nuovo Regolamento di semplificazione di Prevenzioni Incendi, emanato con il D.P.R. 151/11.

A seguito dell'entrata in vigore del regolamento di prevenzione incendi, emanato con il DPR 151/2011, che ha compreso nell'ambito delle attività sottoposte ai controlli di prevenzione incendi anche le gallerie stradali di lunghezza superiore a 500 metri, e delle novità normative introdotte nel D.L. n. 1/12, D.L. 83/12 e relative leggi di conversione, il Ministero dell'Interno, di concerto con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ha emanato la circolare n. 1 DIP.VVF del 29/01/2013.
La circolare, al fine di dare immediata attuazione al DPR 151/2011, nelle more dell'emanazione delle nuove regole tecniche, fornisce ai gestori di gallerie stradali alcuni elementi esplicativi relativi agli adempimenti del citato regolamento.

VERIFICA DEL POSSESSO DEI REQUISITI TRAMITE LA BANCA DATI NAZIONALE DEI CONTRATTI PUBBLICI

L’art.6-bis, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 dispone che dal 1° gennaio 2013, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal Codice sia acquisita presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (“BDNCP”), istituita presso l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici.

L’articolo 6-bis, comma 3, primo periodo del Codice prevede che la verifica sia effettuata esclusivamente tramite la BDNCP.

L’articolo 6 bis, comma 3, secondo periodo, del Codice stabilisce che ove la disciplina di gara richieda il possesso di requisiti economico-finanziari o tecnico-organizzativi diversi da quelli di cui è prevista l'inclusione nella BDNCP, il possesso di tali requisiti è verificato mediante l'applicazione delle disposizioni previste dal Codice e dal DPR n. 207/2010.

Le stazioni appaltanti/enti aggiudicatori indicano nei documenti di gara che:

1. la verifica del possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario avviene, ai sensi dell’articolo 6-bis del Codice e della presente delibera attuativa, attraverso l’utilizzo del sistema AVCPASS, reso disponibile dall’Autorità, fatto salvo quanto previsto dal comma 3 del citato art. 6-bis;

2. tutti i soggetti interessati a partecipare alla procedura devono obbligatoriamente registrarsi al sistema accedendo all’apposito link sul Portale AVCP (Servizi ad accesso riservato - AVCPASS) secondo le istruzioni ivi contenute.

Il sistema AVCPASS si applica a tutte le tipologie di contratti disciplinate dal Codice per le quali è previsto il rilascio del CIG attraverso il sistema SIMOG. Per gli affidamenti per i quali è consentito il rilascio del CIG in forma semplificata l’utilizzo della procedura di verifica prevista dall’art.6-bis del Codice comporta l’acquisizione del CIG attraverso il sistema SIMOG.

Il sistema AVCPASS è utilizzabile per le procedure di affidamento il cui CIG è richiesto a partire dal 1° gennaio 2013.

Tutte le comunicazioni svolte nell’ambito del sistema AVCPASS sono effettuate tramite PEC.

Le stazioni appaltanti/enti aggiudicatori nominano, nell'ambito di ogni procedimento di affidamento, il soggetto o i soggetti abilitati alla verifica dei requisiti.

L’accesso al sistema AVCPASS è consentito esclusivamente al Responsabile del Procedimento ed al soggetto abilitato alla verifica dei requisiti, a partire dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, così come dichiarato sul sistema SIMOG.

Il Responsabile del Procedimento comunica i riferimenti dei soggetti abilitati alla verifica dei requisiti al sistema AVCPASS a partire dal giorno successivo alla data di conferma della procedura di affidamento, secondo quanto previsto dal sistema SIMOG.

I soggetti indicati dal Responsabile del Procedimento devono completare la fase di registrazione e acquisizione delle credenziali di accesso. Eventuali modifiche dei soggetti abilitati alla verifica sono comunicate dal Responsabile del Procedimento utilizzando le apposite funzionalità previste da AVCPASS.

L’utilizzo del Sistema AVCPPASS avviene a decorrere dalle seguenti date con possibilità di utilizzare la norma previgente in una breve fase transitoria:

-          Per appalti di lavori con procedura aperta nel settore ordinario con importo >= 20.000.000 €:

decorrenza: 1/1/2013

fase transitoria fino al 30/6/2013

obbligatoria dal 1/7/2013

-          Per tutti gli appalti di importo >= 40.000 €:

decorrenza: 1/3/2013

fase transitoria fina al 30/6/2013

obbligatoria dal 1/7/2013

-          Per gli appalti di importo >= 40.000 € con procedura gestita interamente con sistemi telematici, con sistemi dinamici di acquisizione, con mercato elettronico, settori speciali:

decorrenza: 1/10/2013

fase transitoria fino al 31/12/2013

obbligatoria dal 1/1/2014

CONCESSIONE DI SERVIZIO PUBBLICO E CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI

Parere di Precontenzioso dell’AVCP n. 212 del 02/12/2010  d.lgs 163/06 Articoli 30

La differenza tra concessione di servizio pubblico e concessione di lavori pubblici discende dal tipo di nesso di accessorietà che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell'opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell'opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione; mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l'espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell'implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un'opera esistente. In particolare, tanto è stato affermato proprio con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell'ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un'opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti (cfr. Cons. St. 11 settembre 2000 n. 4795). Peraltro, nella fattispecie in esame emerge con chiarezza il tratto distintivo della concessione di pubblico servizio che è dato:

a) dall'assunzione del rischio legato alla gestione del servizio quale modalità di remunerazione dell'attività del prestatore (cfr. da ultimo Corte di Giustizia CE, 18 luglio 2007, C-382/05; Consiglio di Stato, Sez. V, 5 dicembre 2008, n. 6049; Sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36; Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2865);

b) dalla circostanza che il corrispettivo non sia versato dall'amministrazione – come nei contratti di appalto di lavori, servizi e forniture – la quale, anzi, percepisce un canone da parte del concessionario (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3333);

c) dalla diversità dell’oggetto del rapporto, che nella concessione di servizi è trilaterale (coinvolgendo l'amministrazione, il gestore e gli utenti), mentre nell’appalto è bilaterale (stazione appaltante – appaltatore).

CONCESSIONE DI SERVIZI

Deliberazione dell’AVCP  n. 73 del 20/07/2011 d.lgs 163/06 Articoli 30

L’affidamento della concessione di servizi, pur trattandosi di fattispecie che esula dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti, tuttavia, non può essere sottratto ai principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza. Pertanto, la necessità di osservare i principi di non discriminazione e parità di trattamento, non consente di apporre riserve di partecipazione nei bandi di gara a determinati soggetti, riserva consentita solo nei limiti di quanto espressamente previsto dall’art. 52 del codice dei contratti. L’Ente concedente deve inserire nella documentazione di gara l’indicazione dei valori presunti della concessione sulla base dei quali va anche parametrata l’estensione della pubblicità da dare al bando.

APPALTO DI SERVIZI E CONCESSIONE DI SERVIZI

Deliberazione dell’AVCP  n. 47 del 04/05/2011  

Il discriminen tra la fattispecie giuridica dell’appalto e quella della concessione può essere individuato nel fatto che nel contratto di concessione il corrispettivo dell’erogazione del servizio consiste unicamente nel diritto di gestire il servizio, avendo come vantaggio la possibilità di esigere un prezzo dall’utenza, oppure in tale diritto accompagnato da un prezzo (v. artt. 3, comma 12 e 30, comma 2, D.Lgs. 163/06; si veda anche l’art. 1, n. 4 della direttiva 2004/18/CE ed, ex multis, Tar Lombardia – Milano, Sez. III, n. 2580/2007). Secondo l’orientamento giurisprudenziale nazionale l’elemento identificativo discriminante è da ravvisarsi nel fatto che nell'appalto di servizi le prestazioni sono rese in favore dell'Amministrazione, mentre nella concessione di servizi s’instaura un rapporto trilaterale, tra l’Amministrazione, il concessionario e gli utenti. In particolare, nella concessione di servizi il costo del servizio grava sugli utenti, mentre nell'appalto di servizi spetta all'Amministrazione compensare in toto l'attività svolta dal privato (cfr. TAR Liguria, Sez. II, sentenza n. 39/2009; Cons. St., Sez. V, n. 1623/2009; Cons. St., Sez. V, n. 4270/2007). Alla luce della tradizione giuridica italiana più recente - che preferisce partire dall’analisi della sussistenza di specifici contenuti nel rapporto di concessione, ossia dalla c.d. “trilateralità” del rapporto affidante-affidatario-utente e dall’eventualità di un prezzo da corrispondere nell’erogazione del servizio (indipendentemente dalla circostanza che esso sia a pieno carico dell’utenza ovvero parzialmente coperto dalla pubblica amministrazione) - nell’affidamento del servizio di refezione scolastica in esame, pertanto, non può ravvisarsi un vero e proprio appalto, bensì una concessione di servizi atteso che si instaura il rapporto trilaterale anzidetto, sicché, una volta affidata la gestione del servizio, il concessionario agisce in luogo dell'Amministrazione fornendo i pasti a terzi dietro compenso (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 4890/2009; Cons. St., Sez. VI n.3333/2006). Si deve, comunque, osservare che rispetto all’orientamento giurisprudenziale sopra evidenziato, la Corte Europea e la giurisprudenza comunitaria (cfr. ex multis la sentenza 13 ottobre 2005, causa C-458/03 - Parking Brixen GmbH) riconoscono generalmente il suddetto discriminen anche nel “fattore rischio” connesso all’incertezza del ritorno economico dell’attività, che nella concessione grava sul soggetto concessionario a fronte della richiesta di un prezzo all’utenza (cfr. Comunicazione Interpretativa della Commissione Europea sulle concessioni nel diritto comunitario, in GUCE del 29.04.2000, richiamata dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per le politiche comunitarie, del 01.03.2002 n. 3944 rubricata “Procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori”). Con riferimento all’assunzione dell’alea da parte dell’affidatario è stato chiarito che “[..] per poter ritenere sussistente una concessione di servizi è necessario che l’amministrazione aggiudicatrice trasferisca il rischio di gestione che essa corre a carico completo o almeno significativo al concessionario [..]” (CGE sent. del 10.09.2009, n. C-206/2008). Sull’argomento di recente anche la Corte di Cassazione ha osservato che “la linea di demarcazione è netta [..] l’appalto pubblico di servizi, a differenza della concessione, riguarda di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non al pubblico degli utenti, non comporta il trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione, ed infine non determina, in ragione delle modalità di remunerazione, l’assunzione del rischio di gestione da parte dell’affidatario” (cfr. Cass. S.U., ord. n. 12252/2009). Conclusivamente, si osserva che il destinatario ultimo del servizio pubblico è l’utenza, la quale paga un ticket al concessionario, il quale, a sua volta, trattiene il suddetto ticket quale remunerazione del servizio gestito (quindi vi è trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione); inoltre, il valore del servizio non è “predeterminabile, se non in via presuntiva, in quanto condizionato dalla domanda effettiva”, pertanto, vi è assunzione del rischio di gestione in capo all’aggiudicatario. In altri termini, il concessionario non è in grado di procedere ad un calcolo preciso del flusso totale di utenti che usufruiranno di fatto del servizio e dunque, in ultima analisi, non è possibile all’affidatario determinare con certezza gli effettivi flussi di cassa derivanti dall’erogazione del servizio.

Parere di Precontenzioso n. 28 del 09/02/2011 d.lgs 163/06 Articoli 28, 30  

Per consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia europea, la differenza tra un appalto di servizi e una concessione di servizi risiede principalmente nelle modalità previste per l’attribuzione del corrispettivo dovuto a fronte del servizio reso dall’operatore economico. Un appalto pubblico di servizi, ai sensi delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi; si è in presenza, invece, di una concessione di servizi quando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto dell’operatore economico di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest'ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione. Il vero discrimen tra concessione ed appalto deve essere ricercato nel differente destinatario della prestazione e nella diversa allocazione del rischio di gestione del servizio. In particolare, può parlarsi di concessione se il servizio è rivolto al pubblico e non direttamente all'Amministrazione e se, almeno per la parte prevalente, la remunerazione del concessionario derivi dalla gestione del servizio.