venerdì 15 settembre 2017

CORTE UE: ILLEGITTIMI I LIMITI AL SUBAPPALTO ANCHE PER I LAVORI TRANSFRONTALIERI SOTTOSOGLIA

Riguardo a un appalto pubblico di lavori che non rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/17/CE (come modificata dal regolamento UE n. 1336/2013), in quanto non raggiunge la soglia di 5.186.000 euro, ma che presenta un interesse transfrontaliero certo, gli articoli 49 e 56 del Tfue devono essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione di una normativa nazionale - come l’articolo 24, paragrafo 5, della legge lituana relativa agli appalti pubblici - che prevede che, in caso di ricorso a subappaltatori per l’esecuzione di un appalto di lavori, l’aggiudicatario è tenuto a realizzare esso stesso l’opera principale, definita come tale dall’ente aggiudicatore.
Lo ha stabilito la Corte di giustizia europea nella sentenza del 5 aprile 2017 – Causa C-298/15.
Per quanto riguarda gli appalti pubblici”, ha evidenziato la Corte Ue, “è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile, incluso per gli appalti che non sono disciplinati dalla direttiva 2004/17 (...). Il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo.”
È quindi illegittima una disposizione nazionale che impedisce agli operatori economici sia di subappaltare a terzi tutto o parte delle opere qualificate come “principali” dall’ente aggiudicatore, sia di proporre i loro servizi in quanto subappaltatori per tale parte dei lavori, perché può ostacolare, scoraggiare o rendere meno attraente la partecipazione di operatori economici con sede in altri Stati membri alla procedura di gara o all’esecuzione di un appalto pubblico.

SI APPROFONDISCE IL DISSIDIO TRA LA NORMATIVA EUROPEA E QUELLA ITALIANA SUL SUBAPPALTO. Il nuovo pronunciamento della Corte di giustizia europea aumenta il dissidio tra le regole sul subappalto vigenti in Italia e quelle dell'Ue, aprendo la strada alla procedura di infrazione. L'Ance (associazione dei costruttori edili italiani) ha presentato un esposto alla Commissione Europea, al fine di verificare la coerenza tra il nuovo Codice dei contratti pubblici e la vigente Direttiva 2014/24/UE. “In risposta al ricorso, la Direzione generale Mercato interno della Commissione UE, con una nota inviata alle Autorità Italiane, ha evidenziato che le norme sul subappalto contenute nel nuovo codice degli appalti e nel decreto correttivo sono in contrasto con le norme e la giurisprudenza UE”, ricorda l'Ance nel dossier “Il subappalto nel D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, come modificato dal D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56”. “In particolare, secondo gli uffici di Bruxelles, le norme di recepimento dichiaratamente restrittive in materia di subappalto, adottate dall’Italia, risultano in contraddizione con la normativa UE sugli appalti, che ha come principale obiettivo quello di rimuovere gli ostacoli alla libera circolazione delle merci, alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi nonché di facilitare la partecipazione delle PMI nelle procedure di appalto.
Di contro, la disciplina di cui all’articolo 105, ad avviso della Commissione UE, sembrerebbe creare un sistema in cui il subappalto è, in linea generale, vietato (comma 1: “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto“), eccetto che nei casi specificati nell’articolo 105, e la previsione di limiti quantitativi generali e astratti applicabili laddove il subappalto è consentito.
Valutando la disciplina interna in netto contrasto con le norme e la giurisprudenza UE, gli uffici della Commissione hanno chiesto alle Autorità italiane di correggere le disposizioni sul subappalto, in maniera da garantirne la piena rispondenza con i principi del diritto dell’Unione Europea.

L'ESPOSTO DEI COSTRUTTORI ITALIANI. La denuncia di infrazione alla Commissione Europea, sottoscritta da Ance, si è focalizzata sulle seguenti questioni, in materia di subappalto, con particolare riferimento all’eliminazione delle seguenti norme introdotte dal nuovo Codice:
- limite del 30 per certo dell’importo dell’appalto per il ricorso al subappalto;
- obbligo di ATI verticale per le categorie super-specialistiche;
- ribassabilità massima, per le prestazioni affidate in subappalto, del 20 per cento dei prezzi risultanti dall’aggiudicazione;
- divieto di ribasso sui costi della manodopera relativi alle prestazioni affidate in subappalto;
- obbligo del pagamento diretto del subappaltatore in caso di micro o piccola impresa, sia in caso di appalto sia di concessioni;
- obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori, sia in caso di appalto sia di concessioni;

- eliminazione della possibilità per l’appaltatore di qualificarsi anche attraverso i lavori affidati in subappalto.

AGGIORNAMENTO LINEE GUIDA ANAC

ANAC ha in corso l’aggiornamento delle seguenti Linee Guida dopo le modifiche introdotte dal decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017) al Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016:

Linee guida n. 3 “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni” (linee guida vincolanti e non vincolanti);

Linee guida n. 5 “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici” (linee guida vincolanti);

Linee guida n. 6 “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice” (linee guida non vincolanti).


Siamo solo alla edizione rev.1. Atre ne verranno e alla fine si perderà il conto delle modifiche e dei documenti da consultare.

CODICE DEGLI APPALTI DOPO IL CORRETTIVO: LO STUDIO DEL NOTARIATO

A quasi un anno dalla emanazione del decreto legislativo n. 50 del 2016 - che ha riscritto il codice degli appalti pubblici secondo le Direttive comunitarie nn. 23, 24 e 25 del 2014 - il Governo si è avvalso della facoltà concessa dall’art. 1, comma 8, della legge delega n. 11/2016, adottando disposizioni integrative e correttive al codice degli appalti.
Il decreto correttivo pubblicato in Gazzetta ufficiale il 5 maggio 2017 (D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”), si compone di 131 articoli e contiene oltre 400 modifiche, a volte in maniera incisiva, all’impianto delineato dal legislatore del 2016.
Il Consiglio nazionale del notariato ha pubblicato lo studio n. 588-2016/C “La nuova disciplina dell’appalto pubblico dopo il correttivo: profili di interesse notarile”, approvato dalla Commissione Studi Pubblicistici il 25 maggio 2017.
Lo studio delinea gli istituti rilevanti e le novità giurisprudenziali, con particolare riguardo alla funzione notarile.

sabato 9 settembre 2017

RIPARAMETRAZIONE DEL PUNTEGGIO

Il Consiglio di Stato, con la Sentenza della sez. III, del 20.07.2017 n. 3580, si è pronunciato sull’applicazione delle linee guida ANAC relative alla Riparametrazione del Punteggio.
Se l’intento della stazione appaltante è quello non solo di disciplinare l’attribuzione dei punteggi ai singoli aspetti tecnici dell’offerta secondo un metodo predefinito ed entro un range massimo, ma anche quello di mantenere in concreto l’equilibrio tra i pesi ponderali del fattore prezzo e del fattore qualità, così come inizialmente delineato nella lex gara, la seconda parametrazione del fattore qualità (ossia del punteggio totale, oltre che dei punteggi parziali relativi ai singoli aspetti qualititativi) è adempimento fisiologico e necessario, così come chiarito già da Sez. VI, 14.11.2012, n. 57549. 
Tuttavia – secondo quanto recentemente affermato dalla V Sezione nella decisione 12 giugno 2017 n. 2852 –  tale assunto, relativo al necessario rispetto in concreto dell’equilibrio ponderale tra il valore massimo del fattore prezzo ed il valore massimo del totale del fattore qualità previsto dal bando, deve essere, in assenza di norme espresse dell’ordinamento generale, il frutto di una precisa e dichiarata scelta della stazione appaltante.
Coerentemente l’ANAC, nella delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 – Linee Guida n. 2, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” ha stabilito che “Quando i punteggi relativi a un determinato criterio sono attribuiti sulla base di subcriteri può accadere che nessun concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto; ciò rischia di alterare la proporzione stabilita dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di ponderazione, specie quando la valutazione è basata sul metodo aggregativo compensatore. 

In allegato il testo completo della Sentenza

venerdì 1 settembre 2017

L'ANTITRUST BOCCIA LA MODIFICA DELL'ART. 95 DEL CODICE

L'Autorità garante della concorrenza e del mercato ha inviato ai presidenti del Senato, della Camera e del Consiglio dei Ministri una segnalazione in merito alla recente modifica dell'articolo 95 – Criteri di aggiudicazione dell'appalto – del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50) ad opera del decreto correttivo (D.lgs. 19 aprile 2017 n. 56).
Le osservazioni dell'Antitrust, formulate nella riunione del 2 agosto 2017, riguardano la previsione di cui al comma 10-bis del citato art. 95 – relativa al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo – secondo la quale “La stazione appaltante, al fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell'offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.
L'Antitrust ritiene che la norma in esame, “nella parte in cui prevede un tetto massimo per il punteggio economico, entro la soglia del 30%, limiti eccessivamente la facoltà della stazione appaltante di tenere adeguatamente conto delle offerte economiche, conferendole, allo stesso tempo, un'ampia discrezionalità nella valutazione delle offerte tecniche, con possibile pregiudizio al corretto ed efficiente svolgimento della gara e a una adeguata concorrenza anche di prezzo tra gli offerenti”.

Questa segnalazione dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato è stata pubblicata nel Bollettino n. 32 del 21 agosto 2017 – clicca qui per scaricarlo.

giovedì 31 agosto 2017

LEGGE PER IL MERCATO E LA CONCORRENZA

Sulla Gazzetta Ufficiale n.189 del 14 agosto 2017 è stata pubblicata la Legge 4 agosto 2017, n. 124 “Legge annuale per il mercato e la concorrenza”.
La Legge Concorrenza è  entrata in vigore il 29 agosto 2017.

OBBLIGO DEL PREVENTIVO SCRITTO PER TUTTI I PROFESSIONISTI.
La legge impone ai professionisti che la comunicazione ai clienti circa il grado di complessità dell'incarico, gli oneri ipotizzabili dal conferimento dello stesso alla sua conclusione, gli estremi della polizza assicurativa, sia resa per iscritto (anche eventualmente in forma digitale). La stessa forma scritta dovrà avere anche il preventivo di massima del compenso della prestazione professionale (comma 151).

LEGITTIMITÀ DEI CONTRATTI PRIVATI DELLE SOCIETÀ DI INGEGNERIA. Prevista anche la possibilità per le società di ingegneria di accettare commesse da privati, assoggettandole ad alcuni requisiti già previsti per altri liberi professionisti.
Con riferimento ai contratti stipulati a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge in oggetto, le società di ingegneria sono tenute a stipulare una polizza di assicurazione per la copertura dei rischi derivanti dalla responsabilità civile conseguente allo svolgimento delle attività professionali dedotte in contratto e a garantire che tali attività siano svolte da professionisti, nominativamente indicati, iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali. Si prevede inoltre che l'Autorità nazionale Anticorruzione pubblichi sul proprio sito internet l'elenco di tali società (commi 149-150).

POLIZZE PER ASSICURAZIONE PROFESSIONALE. Le polizze per assicurazione professionale, fatta salva la libertà contrattuale delle parti, devono contemplare l'assenza delle clausole che limitano la prestazione assicurativa ai sinistri denunciati nel periodo di validità del contratto. Le compagnie devono offrire prodotti che prevedano una copertura assicurativa per richieste di risarcimento presentate entro i dieci anni dalla scadenza della polizza, riferite a "errori" del professionista accaduti nel periodo di vigenza della stessa.

ENERGIA. Importanti innovazioni sono introdotte con riguardo al settore dell'energia, tra queste la cessazione del regime "di maggior tutela" nel settore del gas naturale, abrogando, a partire dal 1° luglio 2019 (secondo la modifica approvata in Senato), la disciplina che prevede la definizione da parte dell'Autorità per l'energia delle tariffe del gas per i consumatori che non abbiano ancora scelto un fornitore sul mercato libero (comma 60). E' inoltre eliminato il regime di "maggior tutela" nel settore dell'energia elettrica (comma 61).


ATTI PER L'AGGIORNAMENTO CATASTALE (COMMI 173-174). Sono introdotte disposizioni che modificano l'art. 6 del testo unico per l'edilizia (Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001), inerenti agli obblighi di aggiornamento catastale in riferimento a interventi edilizi effettuati senza alcun titolo abilitativo, definiti come attività di edilizia libera. In particolare, si dispone che in tali casi gli atti di aggiornamento catastale siano presentati direttamente dall'interessato all'Agenzia delle entrate territoriale. Si introduce inoltre una disposizione transitoria per cui, nel caso in cui siano stati già avviati gli interventi edilizi prima dell'entrata in vigore della legge in esame, il possessore degli immobili provvede, ove necessario, agli atti di aggiornamento catastale, entro sei mesi dalla data di entrata della medesima legge con eventuali sanzioni ove non adempia.

LA QUESTIONE DEGLI ONERI DELLA SICUREZZA

Il TAR Basilicata con l'ordinanza n. 525/2017 ha rimesso alla Corte di Giustizia dell'UE la questione degli oneri della sicurezza
 ................................................Deve essere rimessa alla Corte di giustizia dell’UE la seguente questione pregiudiziale ex art. 267 del TFUE: 

a) Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lg.vo n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di appalti pubblici, determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale.

6. Sospensione del giudizio e disposizioni per la Segreteria

6.1 Ai sensi delle “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” (2016/C 439/01, in G.U.U.E del 25 novembre 2016) della Corte di giustizia dell’Unione europea, si dispone che la Segreteria di questo Tribunale trasmetta alla Cancelleria della Corte di giustizia, mediante plico raccomandato al seguente indirizzo Rue du Fort Niedergrunewald, L-2925 Lussemburgo, copia integrale del fascicolo di causa.


6.2 In applicazione dell’art. 79 cod. proc. amm. e del punto 23 delle Raccomandazioni, il presente giudizio rimane sospeso nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio e ogni ulteriore decisione, anche in ordine al regolamento delle spese processuali, è riservata alla pronuncia definitiva.

COSTO DEL LAVORO RISULTANTE DALLE TABELLE MINISTERIALI

I valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta.

«La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima di per sé un giudizio di anomalia o di incongruità, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 31 marzo 2017, n. 1495)» (T.A.R. Marche, I, 10 agosto 2017, n. 698).

DOCUMENTO DI GARA UNICO EUROPEO IN FORMATO ELETTRONICO

Le nuove direttive europee sugli appalti pubblici prevedono che il DGUE - Documento di gara unico europeo - sia fornito esclusivamente in formato elettronico. Per consentire il passaggio all'uso obbligatorio dei mezzi di comunicazione elettronica in tutti gli Stati membri, le versioni elettroniche e cartacee del DGUE possono coesistere nel periodo transitorio fino al 18 aprile 2018.
Lo ricorda la Commissione europea nelle sue Faq sul Documento di gara unico europeo in formato elettronico.

Le Faq pubblicate dalla Commissione Ue – IN ALLEGATO – forniscono risposte alle seguenti domande:
1. Cosa sono il DGUE e il DGUEe?
2. Quali possibilità di usare il DGUEe esistono?
3. Quali sono le funzionalità fornite dal servizio DGUEe?
4. È necessario fornire (come impresa) la prova originale?
5. Il servizio DGUEe può essere utilizzato in un processo a due fasi?
6. Il DGUE può essere utilizzato anche per gli appalti al di sotto della soglia e per le concessioni?
7. Anche i subcontraenti devono presentare un DGUE?
8. Le centrali di committenza sono tenute ad utilizzare il DGUEe in caso di accordi quadro? In che modo?
9. La Commissione conserva i dati comunicati tramite il servizio DGUEe?
10. Esistono esempi di moduli DGUE precompilati in formato XML?
11. Come si crea / importa un DGUEe?
12. Come si esporta il DGUEe e cosa si deve fare con il file?
13. Come si stampa un DGUEe?
14. Come si firma un DGUEe?
15. L'acquirente deve inserire i dati relativi alla procedura nella parte I. del DGUEe?
16. È possibile riutilizzare il DGUEe?
17. Si può accedere al DGUEe utilizzando qualsiasi browser Internet?
18. Il DGUEe avrà un codice sorgente aperto (open source)?
19. È possibile integrare il DGUEe in un sistema di appalti in formato elettronico?
COSA SONO IL DGUE E IL DGUEE. Il DGUE è uno strumento che agevola la partecipazione agli appalti pubblici. Si tratta di un'autodichiarazione relativa all'idoneità, la situazione finanziaria e le competenze delle imprese che funge da prova documentale preliminare in tutte le procedure di appalto pubblico al di sopra della soglia UE.
L'autodichiarazione consente alle imprese partecipanti o ad altri operatori economici di attestare che essi:
- non si trovano in una delle situazioni che comportano o potrebbero comportare l'esclusione dalla procedura;
- rispettano i pertinenti criteri di esclusione e di selezione.
Solo l'aggiudicatario sarà tenuto a presentare i certificati normalmente richiesti agli acquirenti pubblici a titolo di prova. In caso di dubbi potrebbero comunque essere richiesti anche ad altri partecipanti alcuni o tutti i documenti. Qualora la società fornisca i link ai rispettivi registri contenenti la documentazione, gli acquirenti devono potervi accedere direttamente. Ciò permetterà di ridurre sensibilmente gli oneri amministrativi connessi alla dimostrazione dell'ammissibilità dei partecipanti.
Le specifiche tecniche non fanno parte del DGUE. Quest'ultimo è riferito esclusivamente alle condizioni di partecipazione (bando di preselezione) in termini di criteri di esclusione e di selezione.
Il DGUEe è la versione elettronica di tale autodichiarazione, messa a disposizione dalla Commissione europea sotto forma di modulo online.
Esistono quattro possibili modalità d’uso del DGUEe:
a. Il servizio DGUEe fornito dalla Commissione europea;
b. Il modello dei dati DGUE, che permette l'integrazione del servizio DGUEe nei servizi nazionali per gli appalti elettronici e i bandi di preselezione;
c. Versione Open source della prima opzione, ovvero del servizio DGUEe. La versione open source è compatibile con il modello dei dati DGUE e alcuni elementi possono essere modificati per rispondere alle necessità dei diversi paesi.

d. Fascicolo d’impresa virtuale (Virtual Company Dossier; VCD).

LA LEGGE SULLE PROVINCE: UN DISASTRO ANNUNCIATO

Il Documento di Analisi predisposto dall’Ufficio Valutazione Impatto del Senato (QUI), analizza l'attuazione della legge n.56 del 2014, con cui sono state riordinate le Province e istituite le Città metropolitane. Le Regioni a statuto ordinario hanno approvato numerose leggi con cui hanno riallocato le funzioni amministrative (non fondamentali) precedentemente attribuite alle ex Province. I principali esiti dell'analisi sono i seguenti: i) il processo di allocazione può dirsi concluso; ii) nella maggior parte dei casi si è registrato un accentramento in capo alle Regioni delle funzioni; iii) è possibile individuare quattro modelli regionali sulla base dei diversi livelli di centralizzazione. Lo studio offre inoltre un quadro della situazione finanziaria delle Città metropolitane e delle Province.

La riforma Delrio del 2015, che ha trasformato le province in enti di secondo livello (cioè con organi eletti dai sindaci), si è rivelata non solo un'incompiuta ma un disastro. Non solo per il taglio delle risorse che ne è seguito, ma perché sono rimaste sostanzialmente un ibrido pur mantenendo funzioni importanti come la gestione di 130mila chilometri di strade e di 5.100 scuole superiori. Al referendum, che le avrebbe cancellate dalla Costituzione, doveva seguire una legge  per redistribuire quelle competenze tra Regioni e Città metropolitane.
I danni arrecati da questa legge, che ha voluto anticipare una riforma prescindendo dagli esiti non scontati del referendum costituzionale, sono ormai evidenti: distruzione di strutture tecniche e amministrative costruite nel corso degli anni, dispersione di competenze consolidate nei settori tecnici per la costruzione e gestione delle strade, nell’edilizia scolastica, nella pianificazione territoriale di area vasta e nella programmazione delle opere di interesse sovracomunale.
Tutto questo a fronte di nessun risparmio economico in termini di spesa pubblica. Non solo. Con il trasferimento in capo alle Regioni di molte competenze la spesa non potrà che aumentare vista la poca propensione delle Regioni a ridurre le proprie spese. E le province continueranno ad esistere ma prive di risorse umane e finanziarie.

Un grande risultato!