giovedì 19 aprile 2018

CONCESSIONE DI SERVIZI


Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, nella sentenza n. 217/2018 pubblicata il 12 aprile, ha chiarito che le disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici - approvato con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - in materia di concessioni di servizi abrogano tacitamente tutte le altre disposizioni con esse incompatibili che disciplinano la materia.
Il C.g.a. ha precisato che il Codice dei contratti pubblici non ha riordinato le discipline settoriali in materia di concessioni di servizi (non attuando il principio di delega che imponeva il riordino e la semplificazione) ma questo non significa che non si imponga una verifica se esse sopravvivano in tutto o in parte al codice e che non si debba verificare se vi siano state tacite abrogazioni delle disposizioni previgenti: segnatamente, per quel che qui rileva, quanto a requisiti soggettivi, relativi a condanne penali, più severi di quelli previsti dal nuovo Codice.
Tanto più quando i requisiti sono posti da fonte regolamentare anteriore al codice, sicché le disposizioni del codice sembrano determinare abrogazione tacita in base al triplice canone della legge generale, cronologicamente successiva, e di rango superiore nella gerarchia delle fonti.
Sicché, ove così fosse, il bando sarebbe nullo perché prevede cause di esclusione non previste dal Codice dei contratti pubblici (donde la non necessità di impugnare il bando in via immediata e la rilevabilità d’ufficio della nullità del bando), e sarebbe non applicabile, pertanto, in parte qua.

mercoledì 18 aprile 2018

PARERE CDS SU LINEE GUIDA N.2 AGGIORNATE


Nell'Adunanza della Commissione speciale del 16 marzo 2018, il Consiglio di Stato ha reso parere favorevole - n. 966 del 13 aprile 2018 -, con osservazioni, sullo schema di aggiornamento delle Linee guida n. 2 del 2016 dell'Autorità anticorruzione (Anac) sull’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’Anac, con nota in data 14 febbraio 2018, ha chiesto al Consiglio di Stato di esercitare le proprie funzioni consultive in relazione alle Linee guida di aggiornamento ed adeguamento delle Linee guida n. 2/2016, adottate dalla stessa Autorità in attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, alle disposizioni del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici).
Con la nota in questione l’Anac ha sottolineato che le modifiche apportate dal c.d. ‘Decreto correttivo’ al Codice hanno riguardato in particolare: i) l’ambito oggettivo di applicazione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) secondo il miglior rapporto qualità/prezzo e ii) l’introduzione del limite massimo attribuibile al peso della componente economica (il cui valore massimo non può eccedere il 30 per cento del totale secondo l’attuale formulazione del comma 10-bis dell’articolo 95).
OSSERVAZIONI GENERALI. Nelle “Osservazioni generali sul testo” contenute nel suddetto parere n. 966 del 13 aprile 2018, il Consiglio di Stato osserva che “al momento della loro adozione (21 settembre 2016, ad appena cinque mesi dall’entrata in vigore del nuovo ‘Codice’) le Linee guida n. 2 hanno assolto al rilevantissimo compito di chiarire (sia pure con portata non vincolante) l’ambito di applicazione e la portata della nuova disciplina codicistica in tema di criteri di aggiudicazione.
L’Autorità ha del tutto correttamente dato atto di tale impostazione generale, rappresentando che le Linee guida n. 2 avessero in primis la finalità di facilitare le stazioni appaltanti e gli operatori economici nella gestione della nuova disciplina, nonché di fornire indicazioni operative per il calcolo dell’OEPV, soprattutto per quanto concerne la scelta del criterio di attribuzione dei punteggi per i diversi elementi qualitativi e quantitativi che compongono l’offerta e la successiva aggregazione dei punteggi.
Ebbene, se – per un verso – deve darsi atto che nella prima fase di attuazione del D.lgs. 50 del 2016 le Linee guida n. 2 abbiano assolto in modo adeguato alle richiamate (e limitate) finalità, deve anche osservarsi che, in sede di adeguamento del testo (la cui adozione avverrà a circa due anni dall’entrata in vigore del ‘Codice’), sarebbe stato auspicabile ampliare il campo di indagine al fine di offrire agli operatori del settore uno strumento ancora più utile per la gestione delle procedure di aggiudicazione.
Del resto, il comma 2 dell’articolo 213 del ‘Codice’ (i.e.: la disposizione che abilita l’ANAC all’adozione anche di linee guida non vincolanti) prevede che gli atti di regolazione siano finalizzati (inter alia) a promuovere l’efficienza e la qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, nonché a favorire lo sviluppo delle migliori pratiche.
La medesima disposizione stabilisce, altresì, che al fine del migliore esercizio della regolazione flessibile, l’Autorità si avvale dei metodi della verifica di impatto della regolazione al fine di non confinare l’attività di rule making in una dimensione – per così dire – ‘statica’, ma di conferirle un ruolo dinamico e duttile rispetto all’evoluzione del sistema.
Il ‘Codice’ assegna in tal modo all’attività di regolazione flessibile il rilevante compito di tenere conto (secondo la logica propria della verifica di impatto della regolazione) delle esperienze applicative al fine di riorientare, secondo una logica iterativa, le linee di indirizzo rivolte agli operatori. Sotto tale aspetto la metodica della verifica di impatto presenta un valore aggiunto particolarmente significativo in relazione all’attività di regolazione subprimaria, attesa la maggiore flessibilità e più agevole modificabilità che caratterizza tale attività rispetto alla tipica disciplina di fonte primaria.”
Il CdS evidenzia che “a due anni circa dall’entrata in vigore del nuovo ‘Codice’ sarebbe stato forse utile non limitare (come, pure, si era comprensibilmente fatto nel settembre del 2016) il campo di indagine alle sole indicazioni operative per il calcolo dell’OEPV, ma di estendere l’ambito dell’atto di regolazione ad obiettivi più ampi, valorizzando in modo adeguato l’esperienza applicativa del primo biennio.
Le Linee guida in esame, ad esempio, forniscono utili indicazioni in ordine alla definizione degli obiettivi e dei criteri di valutazione che devono essere sottesi alla costruzione degli elementi o criteri di valutazione.
Esse, tuttavia, non forniscono criteri per orientare la discrezionalità delle amministrazioni sulla scelta del criterio di aggiudicazione nelle ipotesi in cui (ai sensi del comma 4 dell’articolo 95) è comunque ammesso il ricorso al criterio del minor prezzo.
In definitiva, il testo in esame fornisce utili indicazioni circa la gestione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, dando per acquisita l’opzione per tale criterio, ma non fornisce alcuna indicazione di carattere generale volta ad orientare con un ragionevole grado di certezza la scelta delle amministrazioni nelle ipotesi in cui la scelta per tale criterio sia meramente opzionale.
Ebbene, a due anni circa dall’entrata in vigore del ‘Codice’ e valorizzando in modo adeguato l’esperienza conoscitiva maturata con l’applicazione dell’articolo 95, sarebbe stato indubbiamente utile arricchire il testo in esame con indicazioni volte ad orientare in modo più consapevole la scelta per l’uno o l’altro criterio di aggiudicazione”.
Secondo la Commissione speciale del Consiglio di Stato, “un ulteriore utile indicazione operativa per le stazioni appaltanti avrebbe potuto riguardare la previsione del nuovo comma 14-bis dell’articolo 95 (per come introdotto ad opera del ‘decreto correttivo’ del 2017), secondo cui “in caso di appalti aggiudicati con il criterio [dell’OEPV sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo], le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”.
La ratio di fondo che ha ispirato in parte qua la novella legislativa è piuttosto evidente: si è inteso evitare che, a fronte di procedure indette sulla base del progetto esecutivo (come di regola avviene ai sensi dell’articolo 59 del ‘Codice’), l’aggiudicazione possa essere disposta – come per il passato è spesso avvenuto – premiando elementi di carattere avulso rispetto al proprium della procedura (e, in particolare, l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quelle incluse nella progettazione esecutiva).
Tale previsione primaria, tuttavia, determina l’effetto di rendere ben difficile per le stazioni appaltanti la concreta individuazione degli elementi qualitativi dell’offerta nell’ambito di un criterio (quello dell’OEPV) che, pure, dovrebbe garantirla in massimo grado.
Ed infatti, l’esistenza di un duplice vincolo (quello derivante dalla sostanziale immodificabilità della progettazione e quello – nuovo – derivante dalla non valuatabilità di opere aggiuntive) rende quanto mai difficoltosa l’enucleazione di criteri idonei a valutare gli aspetti qualitativi dell’offerta.
Ebbene, ritiene la Commissione speciale che le Linee guida in esame avrebbero potuto (al richiamato fine di garantire la promozione dell’efficienza e della qualità dell’attività amministrativa, nonché l’omogeneità dei procedimenti amministrativi) fornire indicazioni di grande utilità pratica al fine di impostare in modo adeguato la gestione del criterio di aggiudicazione in esame, alla luce dei nuovi vincoli di cui al comma 14-bis dell’articolo 95.
Anzi, l’auspicata formulazione di indicazioni operative intese a suggerire alle stazioni appaltanti metodologie e parametri di valutazione della qualità delle offerte, in caso di procedure basate su un progetto esecutivo e sul criterio di aggiudicazione dell’OEPV sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, permetterebbe, al contempo, una gestione più utile ed efficace delle procedure, consentirebbe di superare un’impasse amministrativa, che, diversamente, risulterebbe di ardua soluzione, e realizzerebbe, in definitiva, proprio quel compito di supporto e di orientamento che il Legislatore ha inteso affidare all’ANAC (e che non può, nella fattispecie, intendersi esaurito da un adeguamento meramente formale del documento originario alle disposizioni introdotte dal decreto legislativo correttivo)”.

LIMITI DEI COMPENSI DEL COLLEGIO ARBITRALE.


Sulla Gazzetta Ufficiale n.88 del 16 aprile 2018, è stato pubblicato un altro decreto del MIT – decreto 31 gennaio 2018 – che determina i limiti dei compensi del Collegio arbitrale, di cui all'art. 209, comma 16 e all'art. 216, comma 22 del Codice dei contratti pubblici.
Il decreto definisce i criteri e la tabella per i compensi.
Il ricorso all’arbitrato consente la risoluzione di controversie, nell’ambito degli appalti pubblici, in modo alternativo rispetto ai classici rimedi giurisdizionali. Il Codice dei Contratti pubblici prevede, infatti, che possono essere deferite ad arbitri le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario.
L'arbitrato si applica, inoltre, anche alle controversie relative a concessioni e appalti pubblici di opere, servizi e forniture in cui sia parte una società a partecipazione pubblica ovvero una società controllata o collegata a una società a partecipazione pubblica, o che comunque abbiano ad oggetto opere o forniture finanziate con risorse a carico dei bilanci pubblici.
Il decreto 31 gennaio 2018 entra in vigore il quindicesimo giorno successivo alla data della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.


ALBO NAZIONALE COMPONENTI COMMISSIONI GIUDICATRICI


La tariffa di iscrizione all'albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici di cui all'art. 78 del codice e' stabilita in euro 168,00. Tale tariffa ha cadenza annuale con eventuale possibilita' di rideterminazione del relativo importo a partire dal terzo anno, sulla base dell'effettivo numero di iscritti, dei sorteggi effettuati e dei costi indiretti effettivamente sostenuti.”
È quanto stabilisce il primo comma dell'articolo 1 del decreto 12 febbraio 2018 del Mit, recante “Determinazione della tariffa di iscrizione all'albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi.”, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n.88 del 16 aprile 2018.
Le disposizioni di cui all'art. 1, comma 1, entrano in vigore decorsi quindici giorni dalla data di pubblicazione della delibera istitutiva dell'Albo di cui all'art. 78 del Codice dei contratti pubblici da parte dell'Autorità anticorruzione (Anac).
Le disposizioni di cui all'art. 2 - “Compenso per i commissari delle commissioni giudicatrici” - entrano in vigore decorsi 15 giorni dalla data di pubblicazione del decreto 12 febbraio 2018 nella Gazzetta Ufficiale.

lunedì 16 aprile 2018

IN TEMA DI SUBAPPALTO


L’obbligo di indicare la terna vige solo nei confronti dei subappaltatori, non di tutti i subcontraenti dell’affidatario. Nei casi in cui manchi tale indicazione, è possibile ricorrere al soccorso istruttorio. Il subappalto può sopperire alla mancata iscrizione all’ANGA del concorrente, non alla completa carenza di qualificazione negli appalti misti.
Sono queste alcune delle più recenti indicazioni provenienti dai TAR – e segnalate dall'Ance (Associazione nazionale dei costruttori edili) - che, seppur espressione di decisioni primo grado, ove confermate anche in eventuale 2° grado, potrebbero già essere rappresentative di un orientamento che sta assumendo la giurisprudenza di merito sulla complessa disciplina del subappalto.
A ciò si aggiungono alcune indicazioni della UE, che non manca di esprimere la propria avversità a qualsiasi forma di penalizzazione del subappalto.
INDICAZIONE DELLA TERNA DI SUBAPPALTATORI. La direttiva 2014/24/UE ha parzialmente mutato prospettiva in tema di subappalto introducendo la facoltà per gli Stati membri di imporre ai concorrenti di dichiarare immediatamente i soggetti ai quali, nel prosieguo della gara, intendono subappaltare determinate lavorazioni.
Il legislatore nazionale ha declinato tale obbligo stabilendo la necessità di indicare il nominativo di una “terna di subappaltatori” in tutti i subappalti in affidamenti sopra soglia comunitaria e replicando tale obbligo laddove “sotto-soglia” siano previste attività “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190” (cfr. art. 105, co. 6 del Codice dei contratti pubblici, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50).
A causa di una norma di non chiara lettura, l’obbligo di indicare la terna di subappaltatori “sotto soglia” è stato oggetto di diverse posizioni interpretative circa il suo effettivo ambito di operatività (cfr. Vademecum ANCE “Il subappalto nel D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, come modificato dal D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56”).
A tale proposito, si segnala che sta prendendo consistenza una giurisprudenza secondo cui quest’obbligo riguarda i soli affidamenti in subappalto, inteso in senso stretto, non tutti i sub-contratti.
Com’è noto, il subappalto costituisce, ai sensi dell’art. 105 del Codice, un “contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”.
Il subappaltatore, dunque, esegue una quota parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto, in ragione di un contratto subappalto, previsto dall’art. 1676 e segg. c.c., secondo cui l’appaltatore trasferisce a terzi l’esecuzione di parte della prestazione negoziale, così configurando, a sua volta, un vero e proprio appalto che si caratterizza, rispetto all’appalto-tipo, solo per essere un contratto-derivato da altro contratto di appalto stipulato a monte, che ne costituisce il presupposto (TAR Lazio, Sez. I-bis, sent. n. 1956/2018).
Viceversa, laddove ciò non avvenga, e il subcontraente non sostituisca l’appaltatore nell’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto dell’appalto, il primo non può ritenersi tecnicamente subappaltatore (TAR Friuli, Trieste, sent. n. 35/2018 e TAR Campania, Salerno, n. 1156/2017).
In altri termini, il contratto di subappalto è ontologicamente caratterizzato da una forma paritetica di cooperazione imprenditoriale e, quindi, di coinvolgimento dell'assetto imprenditoriale dell'impresa subappaltatrice nell'attività dell'impresa aggiudicataria dell'appalto.
Il subappaltatore è infatti chiamato, nel raggiungimento del risultato, ad una prestazione rispondente ad autonomia non solo organizzativa ed imprenditoriale, ma anche tecnico-esecutiva, con conseguente maggior ampiezza della sua responsabilità per i vizi della cosa e per la sua non perfetta rispondenza a quanto convenuto.
Ciò, fermo restando sempre l’esclusiva responsabilità dell’appaltatore nei confronti della stazione appaltante.
Al contrario, nel contratto di sub-affidamento, che prevede l'inserimento di un contraente in un determinato livello del processo produttivo, quest’ultimo agisce sotto le direttive dell’appaltatore; ciò evidenzia una dipendenza tecnica del contraente, assunta nel suo più ampio significato (vedi rispondenza al progetto, specifiche e know how), nonché la dipendenza commerciale e di mercato dello stesso (cfr. Cass. Civ. Sz. III, 25.8.2014 n. 18186).
Tali principi sono alla base della sentenza in commento in cui vengono utilizzati al fine di verificare l’operatività dell’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori, da cui, pertanto, devono tenersi esclusi tutti gli altri subcontraenti.
La ricostruzione del giudice amministrativo è fondamentale perché consente di definire un criterio distintivo, in base al quale stabilire se “a valle” di un appalto di lavori, la prestazione del sub affidamento sia qualificabile come lavoro, oppure come servizio o come fornitura, ai fini dell’applicazione della disciplina del subappalto.
Sotto questo aspetto, già in passato era stato osservato che la prestazione deve intendersi quale “fornitura” quando il bene ha una precisa destinazione d’uso (pannelli prefabbricati, serramenti, corpi illuminanti, ecc.) e la posa in opera svolta in cantiere consiste in un’attività puramente accessoria e strumentale (montaggio, saldatura, incollatura, assemblaggio, ecc.) che non modifica in alcun modo il bene ma è diretta solamente a consentirne l’utilizzo (vedi circ. del Ministero dei Lavori pubblici n.477/UL del 9-3-1983).
Tale concetto di accessorietà della prestazione del subcontraente è alla base della sentenza in commento e viene come sopra esplicato al fine di verificare l’operatività dell’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori, da cui – pertanto - devono tenersi esclusi tutti gli altri subcontraenti.
In particolare, secondo tale giurisprudenza, la dichiarazione resa in gara di non avvalersi di subappaltatori e conseguente mancata indicazione della terna, non può incidere sulla facoltà di utilizzo di aziende esterne per l’acquisizione di prodotti (o servizi) necessari per l’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, laddove questi ultimi siano semplici subcontraenti (TAR Lazio, Sez. I-bis, sent. n. 1956/2018 cit.).
Ne consegue altresì, “al contrario”, che l’indicazione della terna è strettamente connessa all’individuazione delle attività che costituiscono appalto e, come tali, sono state affidate in subappalto.
Esemplificativa in tal senso, è anche un’altra decisione del giudice amministrativo, riguardante un appalto di lavori di demolizione, in cui – applicando il meccanismo di individuazione del subappalto suddetto - è stata ritenuta legittima la richiesta da parte della stazione appaltante all’appaltatore di indicare la terna di subappaltatori.
Infatti, i lavori di demolizione, secondo la declaratoria del Regolamento sui contratti pubblici, includono il servizio di rimozione delle opere demolite, che, come noto, può esplicarsi attraverso la raccolta dei materiali di risulta, la loro separazione e l’eventuale riciclaggio (cfr. declaratoria della categoria OS 23 di cui all’allegato A del D.P.R. 207/2010).
Ne consegue che l’affidamento di tale sevizio a terzi costituisce subappalto.
In questo caso, il giudice amministrativo, ha stabilito che, indipendentemente dal valore specifico delle singole prestazioni, è necessaria l’indicazione della terna solo se tra le “lavorazioni relative a demolizioni/rimozioni di opere in cemento-amianto previste nel computo metrico estimativo dell’appalto […] figurano il trasporto e lo smaltimento in discariche autorizzate”, poiché quest’ultime attività sono evidentemente riconducibili alle voci a) e b) dell’art. 1, co. 53 della L. 190/2012 cit. e, quindi, sono soggette a rischio di infiltrazione mafiosa (Tar Piemonte, Sez. I, sentenza n. 94/2018).
Infatti, considerata la specifica attività di cui alla categoria OS23 l’affidamento a terzi del trasporto e dello smaltimento in discarica non rappresenta un sub-affidamento, ossia un’attività accessoria, ma un subappalto.
SOCCORSO ISTRUTTORIO NELL’INDICAZIONE DELLA TERNA. Secondo la giurisprudenza prevalente, risulta tuttora attuale il principio enunciato - in relazione al previgente D.Lgs. n. 163/2006 e al Regolamento di cui al D.P.R. n. 207/2010 - dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 9 del 2 novembre 2015) in merito alla possibile esclusione del concorrente che non ha indicato i subappaltatori (ex multis, TAR. Piemonte, Torino, Sez. II, sent. n. 94/2018).
Pertanto, “l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art. 107, comma 2, d.P.R. cit.”
Ciò posto, l’omissione dell’indicazione della terna non comporta l’esclusione del concorrente, ma l’attivazione del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83 comma 9 del Codice “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica” (TAR Lombardia, Brescia, sez. II, sent. n. 1790 del 29 dicembre 2016, TAR Liguria, Sez. II, sent. n. 112/2018 e TAR Sicilia, Palermo, sez. III, sent. n. 2475/2015, TAR veneto, Sez. I, ord. n. 63/2017, TAR Lazio, sez. III, sent. n. 11438/2017).
Infatti, pur trattandosi di una carenza relativa a un elemento essenziale ai fini della partecipazione alla gara, essa infatti non incide sull’offerta economica o sull’offerta tecnica (Tar Piemonte, Sez. II, sent. n. 94/2018).
A tale proposito, si segnala tuttavia la posizione opposta espressa dall’Autorità nazionale anticorruzione nei Bandi-tipo n. 1 e 2 (concernenti servizi e forniture), laddove ritiene non praticabile l’opzione di ricorso al soccorso istruttorio nell’indicazione della terna e, quindi, ritiene in tali casi non autorizzabile il subappalto.
Per completezza si ricorda che la stessa Autorità Nazionale Anticorruzione che, con delibere nn. 487 del 3 maggio 2017 e 973 del 27 settembre 2017 in sede di parere di precontenzioso, aveva ritenuto ammissibile il soccorso istruttorio al fine di integrare i nominativi della terna di subappaltatori.

SUBAPPALTO INDICAZIONI DALLA UE. Al fine di facilitare l'attuazione di programmi operativi e incoraggiare le buone pratiche, attraverso raccomandazioni generali, La Commissione UE ha pubblicato una guida su come evitare gli errori più comuni nei progetti finanziati dai fondi strutturali e di investimento europei.
La guida che si rivolge principalmente alle amministrazioni aggiudicatrici nell'Unione europea, responsabili della pianificazione e degli appalti di opere pubbliche, non costituisce un'interpretazione vincolante e definitiva del diritto dell'UE.
Tuttavia, lo stesso può fornire un valido ausilio su come applicare concretamente quanto previsto dalla direttiva 2014/24/UE.
In particolare, tra le diverse indicazioni, la guida rappresenta come una “cattiva pratica” quella di utilizzare il subappalto come criterio di aggiudicazione allo scopo di limitarne il ricorso.
 Ciò, ad esempio, mediante aggiudicazione di punteggi più alti per gli offerenti che dichiarano di non ricorrere al subappalto.

PUNTEGGIO MASSIMO E DOPPIA RIPARAMETRAZIONE


Per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa nessuna norma di carattere generale impone alle stazioni appaltanti di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione, la quale deve essere espressamente prevista dalla legge di gara.
Così si è espresso il Consiglio di Stato (Sezione Quinta) nella sentenza n.1845/2018 pubblicata il 23 marzo.
Il CdS ha ricordato che il principio enunciato è quello prevalente nella giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. St., sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266; id. 30 gennaio 2017, n. 373; id. 12 giugno 2017, n. 2811 e n. 2852; id., sez. III, 20 luglio 2017, n. 3580) e fermo nel superamento di quello seguito dalla decisione della sez. III dello stesso Consiglio di Stato (16 marzo 2016, n. 1048), pronunciata, peraltro, in un caso in cui la doppia parametrazione era prevista nella legge di gara.
Anche le Linee guida n. 2 di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio ANAC con delibera n. 1005 del 21 settembre 2016, hanno previsto la mera facoltà per la stazione appaltante di procedere alla riparametrazione dei punteggi, a condizione che la stessa sia prevista nel bando di gara, in conformità a quanto affermato dal Consiglio di Stato nel parere preventivo sulle linee guida (Cons. St., sez. consultiva, 2 agosto 2016, parere n. 1767), in dichiarata continuità con la giurisprudenza prevalente.

NORME TECNICHE PER LE COSTRUZIONI 2018 – NOTA ANCI


Nota di lettura dell'Anci (Associazione nazionale dei comuni italiani) al decreto del Ministero delle Infrastrutture 17 gennaio 2018 relativo al “Testo aggiornato delle norme tecniche per le costruzioni”.
APPROVAZIONE ED ENTRATA IN VIGORE. In data 20 febbraio 2018 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il decreto del Ministero delle Infrastrutture 17 gennaio 2018 recante: “Testo aggiornato delle norme tecniche per le costruzioni”, di cui al DPR n. 380/2001 e al DL n. 136/2004 convertito in legge n. 186/2004, su cui è stata sancita l’Intesa nella seduta della Conferenza Unificata del 22 dicembre 2016.
Ai sensi dell’art. 52 del DPR 380/2001 e ss.mm.ii. le nuove norme tecniche, in sigla NTC 2018, entrano in vigore trenta giorni dopo la pubblicazione dei rispettivi decreti in Gazzetta Ufficiale e pertanto il 22 marzo 2018.

Per quanto attiene il periodo transitorio, avremo che per le opere in corso di esecuzione al 21 marzo 2018, così come per i progetti definitivi o esecutivi già affidati alla stessa data, sarà possibile continuare ad applicare la normativa con la quale sono state progettate, a condizione che la consegna dei lavori avvenga entro il 22 marzo 2023 (5 anni dalla data di entrata in vigore). In tutte le altre fattispecie sarà necessario fare riferimento alle nuove norme.
CONTENUTI. Con le NTC 2018 si porta a termine l’aggiornamento delle norme tecniche del 2008 e si definiscono, tra le altre cose:
- I criteri generali tecnico costruttivi per la progettazione, esecuzione e collaudo degli edifici e per il loro consolidamento;
- I criteri generali per la verifica di sicurezza delle costruzioni;
- Le indagini sui terreni e sulle rocce, i criteri generali e le precisazioni tecniche per la progettazione, esecuzione e collaudo delle opere di sostegno delle terre e delle opere di fondazione; i criteri generali e le precisazioni tecniche per la progettazione, esecuzione e collaudo di opere speciali quali: ponti, dighe, torri, costruzioni prefabbricate in genere, acquedotti, fognature;
- La protezione delle costruzioni dagli incendi.
CONFRONTO CON LE NTC 2008. Rispetto alle Norme Tecniche del 2008 il testo è stato parzialmente rivisto, integrato ed aggiornato nei contenuti specifici, sia in relazione all’evoluzione tecnico-scientifica del settore delle costruzioni sia a seguito dell’aggiornamento della normativa comunitaria in materia di prodotti da costruzione, nonché nella prospettiva di una sempre maggiore integrazione delle norme nazionali con i documenti normativi europei, fra cui gli Eurocodici.
La sicurezza strutturale degli edifici, e quindi la pubblica incolumità, è uno dei temi cardine su cui sarà posta altissima attenzione nelle nuove costruzioni, con regole in generale molto stringenti, ma più flessibili negli edifici esistenti. Il grosso nodo rimane, infatti, il “costruito” poiché sono urgenti le richieste di riqualificazione in chiave antisismica dell’edificato; richieste coerenti con il concetto di “consumo di suolo zero” e con il “recupero di aree degradate” per innalzarne il livello di vivibilità.
RINVIATO IL FASCICOLO DEL FABBRICATO. Nel corso dell’istruttoria del provvedimento in Conferenza Unificata si è discusso circa l’introduzione del vincolo del fascicolo di fabbricato, tra gli strumenti primari di monitoraggio dei territori, prospettando la necessità di sviluppare una proposta nell’ambito della revisione, in via di attuazione, del T.U. sull’edilizia (DPR 380/2001 e ss.mm.ii.) per il quale è stato costituito un tavolo tecnico.
L’introduzione del vincolo del Fascicolo di Fabbricato - che dovrà essere discussa all’interno del tavolo sulla riforma del T.U. sull’edilizia - dovrà essere anticipata da una propedeutica analisi dettagliata degli oneri finanziari e gestionali connessi che impatteranno sui Comuni, nonché dall’ipotesi di introduzione di una misura quale l’obbligo dell’attestazione di classificazione sismica per tutti gli edifici pubblici e privati, sul modello sisma-bonus.
LA CIRCOLARE APPLICATIVA E LE APPENDICI AGLI EURO CODICI. In sostituzione della precedente circolare 2 febbraio 2009, n. 617 (diffusa a seguito delle NTC 2008), dovrà essere emanata a breve la circolare applicativa delle NTC 2018. Ad ulteriore completamento del quadro normativo dovranno essere pubblicate, infine, le “Appendici nazionali agli Eurocodici strutturali” che potranno quindi essere utilizzati a livello nazionale, secondo quanto stabilito dalla Raccomandazione UE 11/12/2003, dando così piena attuazione alle nuove NTC 2018.
La circolare applicativa potrà, tra l’altro, essere occasione per affrontare in modo risolutivo questioni problematiche riconducibili a pronunce della dottrina e giurisprudenza contrastanti.
In particolare vi è stata una sentenza che ha proposto alcuni principi che appaiono in contrasto con le Norme Tecniche per le Costruzioni, invocando una generica “non prevedibilità dei terremoti” a supporto della necessità immediata di adeguamento (o miglioramento) senza accettare la logica della “programmazione per priorità” risultante dall’apparato normativo vigente, dal quale risulta che in caso di inadeguatezza per “azioni non controllabili dall’uomo” (tra cui il sisma) non c’è l’obbligatorietà dell’intervento e che “le decisioni dovranno essere calibrate in relazione alla gravità dell’inadeguatezza, alle conseguenze, alle disponibilità economiche e alla classe d’uso” (Circolare Ministero Infrastrutture 2 febbraio 2009, n.617).
GLI EDIFICI SCOLASTICI ESISTENTI. Tra le novità delle NTC 2018, l’esatta individuazione degli indici minimi di vulnerabilità sismica che dovranno essere raggiunti in caso di “miglioramento” (riservato agli immobili storici) o di “adeguamento” degli edifici scolastici esistenti, pari rispettivamente ai valori di 0,6 e 0,8.
Come noto, la O.P.C.M 20 marzo 2003, n. 3274, ha introdotto (art. 2, comma 3) “l’obbligo di procedere a verifica, da effettuarsi a cura dei proprietari” delle opere di particolare rilevanza (scuole, ospedali, ecc.), esentando da tale vincolo “le opere progettate secondo le norme vigenti successivamente al 1984”, sempreché la classificazione sismica del territorio sia rimasta quella definita all’epoca della costruzione (Art. 2, comma 5).
Da tempo la Protezione Civile (circolare 4 novembre 2010, n. DPC/SISM/0083283) ha fornito chiarimenti sulla gestione degli esiti delle verifiche di vulnerabilità sismica specificando che, per legge, la verifica è obbligatoria ma non lo è l’intervento e che “la necessità di adeguamento sismico degli edifici e delle opere … sarà tenuta in considerazione nella redazione dei piani triennali ed annuali … nonché ai fini della predisposizione del piano straordinario di messa in sicurezza antisismica …”. È stato anche chiarito che “il termine adeguamento è usato in senso generico e può comprendere anche le fattispecie del miglioramento e della riparazione locale”.
Nelle NTC 2018 (punto 8.4.3) sono definiti gli interventi in presenza dei quali l’adeguamento sismico è obbligatorio (“a) sopraelevare la costruzione; b) ampliare la costruzione mediante opere ad essa strutturalmente connesse e tali da alterarne significativamente la risposta; c) apportare variazioni di destinazione d’uso che comportino incrementi dei carichi globali verticali in fondazione superiori al 10%... d) effettuare interventi strutturali volti a trasformare la costruzione mediante un insieme sistematico di opere che portino ad un sistema strutturale diverso dal precedente, …; e) apportare modifiche di classe d’uso che conducano a costruzioni di classe III ad uso scolastico o di classe IV.”). In assenza di tali interventi, l’adeguamento sismico non è obbligatorio.
GLI EDIFICI SCOLASTICI DELLE ZONE A RISCHIO 1 E 2. Il decreto legge 9 febbraio 2017, n. 8 (convertito con modificazioni dalla legge 7 aprile 2017, n. 45 e poi integrato dall'art. 11-ter, comma 3, del decreto legge 20 giugno 2017, n. 91, convertito con modificazioni dalla L. 3 agosto 2017, n. 123) all’art. 20-bis ha stanziato le risorse (euro 105.112.190,27) per l’effettuazione delle verifiche di vulnerabilità sismica degli edifici scolastici nelle zone classificate a rischio sismico 1 e 2 nonché per la progettazione degli eventuali interventi che risulteranno necessari a seguito delle verifiche.
Le risorse per gli interventi di adeguamento/miglioramento o sostituzione, saranno, invece, assegnate a decorrere dall'anno 2018, nell'ambito della programmazione nazionale unica degli interventi in edilizia scolastica predisposta in attuazione dell'articolo 10 del decreto-legge 12 settembre 2013, n. 104, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2013, n. 128.
Il comma 4 dello stesso art. 20-bis del citato decreto legge 8/2017 stabilisce che “Entro il 31 agosto 2018 ogni immobile adibito ad uso scolastico situato nelle zone a rischio sismico classificate 1 e 2, con priorità per quelli situati nei comuni compresi negli allegati 1 e 2 al decreto-legge n. 189 del 2016, deve essere sottoposto a verifica di vulnerabilità sismica”.
GLI EDIFICI SCOLASTICI DELLE ZONE A RISCHIO 3 E 4. Gli enti locali dovranno recuperare nel proprio bilancio le risorse per le verifiche degli edifici ricadenti nelle zone 3 e 4 oppure potranno, in parte, inserire le verifiche all’interno dei progetti che candideranno al finanziamento del “fondo per la progettazione” istituito e finanziato dall’art. 1, cc. 1079 e seguenti, della legge 27 dicembre 2017, n. 205, in relazione al quale è stata definita intesa in Conferenza Unificata in data 8 marzo 2018 sul testo di un decreto che sarà pubblicato nelle prossime settimane.
Anche per gli edifici ricadenti nelle zone 3 e 4, le risorse per gli interventi saranno assegnate nell'ambito della programmazione nazionale unica degli interventi in edilizia scolastica.

DOCUMENTO DI GARA UNICO EUROPEO (DGUE) ESCLUSIVAMENTE IN FORMA ELETTRONICA



Dal 18 aprile 2018 il Documento di gara unico europeo (DGUE) dovrà essere reso disponibile esclusivamente in forma elettronica, nel rispetto di quanto previsto dal Codice dei contratti pubblici (art. 85, comma 1).
Per le procedure di gara bandite dal 18 aprile, le stazioni appaltanti predisporranno ed accetteranno il DGUE in formato elettronico secondo le disposizioni del DPCM 13 novembre 2014.
I documenti di gara dovranno contenere le informazioni sullo specifico formato elettronico del DGUE, l’indirizzo del sito internet in cui è disponibile il servizio per la compilazione del DGUE e le modalità con le quali il DGUE elettronico deve essere trasmesso dall’operatore economico alla stazione appaltante.
Fino al 18 ottobre 2018 - data di entrata in vigore dell’obbligo delle comunicazioni elettroniche ex art. 40, comma 2, del Codice dei contratti pubblici - le stazioni appaltanti che non dispongano di un proprio servizio di gestione del DGUE in formato elettronico, o che non si servano di altri sistemi di gestione informatica del DGUE, richiederanno nei documenti di gara all’operatore economico di trasmettere il documento in formato elettronico, compilato secondo le modalità ivi indicate, su supporto informatico all’interno della busta amministrativa o mediante la piattaforma telematica di negoziazione eventualmente utilizzata per la presentazione delle offerte.
Dal 18 ottobre, il DGUE dovrà essere predisposto esclusivamente in conformità alle regole tecniche che saranno emanate da AgID ai sensi dell’art. 58 comma 10 del Codice dei contratti pubblici. Per tutte le procedure di gara bandite a partire dal 18 ottobre, eventuali DGUE di formati diversi da quello definito dalle citate regole tecniche saranno considerati quale documentazione illustrativa a supporto.
I requisiti di integrità, autenticità e non ripudio del DGUE elettronico devono essere garantiti secondo quanto prescritto dal Codice dell’Amministrazione digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.

SUDDIVISIONE IN LOTTI DI UN APPALTO


Il principio della suddivisione in lotti di un appalto, previsto dall’art. 51, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, può essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata ed è espressione di scelta discrezionale, sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisone di frazionare o meno un appalto “di grosse dimensioni” in lotti.
Così la quinta sezione del Consiglio di Stato nella sentenza 2044/2018 pubblicata il 3 aprile.
La V Sezione del CdS ha chiarito che se è vero che l’art. 51 del nuovo Codice dei contratti ha mantenuto il principio della suddivisione in lotti, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, già previsto dall’art. 2, comma 1-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, tuttavia, nel nuovo regime, il principio non risulta posto in termini assoluti ed inderogabili, giacché il medesimo art. 51, comma 1, secondo periodo afferma che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli artt. 99 e 139”.

L'OBBLIGO PER LE STAZIONI APPALTANTI DI NON INVITARE IL GESTORE USCENTE


Con la sentenza n. 2079/2018 pubblicata il 3 aprile, la quinta sezione del Consiglio di Stato ha ribadito l'obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”.
Ciò “al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; Consiglio di Stato, Sez.VI, 31 agosto 2017, n.4125)”.
Tale principio “è volto a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quello degli appalti 'sotto soglia', nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio”.